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법리논쟁4) 계엄군의 강경한 시위진압이 폭동이고 군사반란인가?

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작성자 지만원 작성일09-12-14 17:33 조회18,387회 댓글0건
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                         4) 계엄군의 강경한 시위진압이 폭동이고 군사반란인가?


검사 송찬엽: 먼저 계엄군의 시위진압행위를 폭동과 반란으로 보는 이유부터 말씀드리겠습니다. 검찰이 계엄군을 이용한 광주시위 진압행위를 폭동으로 본 이유는 국헌문란 목적을 가진 피고인들이 그 점을 모르는 계엄군을 생명이 있는 도구로 이용하여 광주시민들의 시위를 진압함으로써 자신들의 국헌문란목적을 달성하려는 것으로 보았기 때문입니다. 그리고 이것을 반란으로 본 이유는 피고인들이 전국의 주요시설에 계엄군을 배치하고 주요 정치인과 재야인사 들을 마구 체포 연행하여 국가권력에 반항했고 이에 광주시민들이 시위의 방법으로 저항하자 병력을 동원하여 이를 제압하는 방법으로 국가 권력에 반항한 것으로 보았기 때문입니다. 따라서 다시 말하면 반란이란 폭행협박으로 국권에 반항하는 일체행위를 의미하고 여기서 국권은 대통령의 군통수권뿐만 아니라 헌법에 규정된 국가권력 전체를 포함한다 할 것인데, 이 사건에서 피고인들은 자신들의 국정장악이라는 목적을 달성하기 위해 병력을 동원하여 시위를 진압함으로써 주권자인 국민과 군통수권자인 최규하 대통령의 의사에 반항하였기 때문에 반란에 해당한다고 본 것입니다.


검찰은 시위 초기부터 공수여단 소속 계엄군들의 과잉진압으로 광주시민들의 감정이 극도로 악화된 데다가 시민들이 이미 상당한 양의 총기와 실탄을 소지하여 무장저항을 시작한 상황에서 피고인들이 자신들의 정국장악에 저항하는 광주시민들의 시위가 다른 지역으로 확산되는 것을 방지하고 조기에 이를 진압할 생각으로 국헌문란의 목적이 없는 계엄군들에게 자위권보유천명과 자위권 발동지시라는 형태로 사실상의 발포명령을 하여 계엄군으로 하여금 시위군중을 살상하는 행위를 하게 한 것으로 보았기 때문에 무장시위대에 대한 발포 행위에 대해서 비록 도구로 이용된 개개의 계엄군들에게는 적법행위에 대한 기대 가능성이 없어서 그 책임이 조각(면제)된다고 할 수도 있으나, 그렇기 때문에 당연히 피고인들의 간접정범으로서의 행위가 적법하게 되는 것은 아니라고 할 것입니다. 즉 계엄군이 무장시위대에 가한 총격에 대해서도 피고인들은 처벌을 받아야 합니다.


마지막으로 시위진압 행위가 피고인들의 국헌문란(내란)의 목적과는 어떻게 연결되는가에 대해서 말씀드리겠습니다. 검찰은 피고인들이 국헌문란을 목적으로 비상계엄 전국 확대, 국회해산, 비상기구설치, 정치활동금지 등의 방안을 가지고 이를 실행에 옮기는 과정에서 필연적으로 받아야할 시민들의 저항을 진압하지 않을 수 없게 된 상황에서 자신들의 국헌문란 기도에 저항하는 시민들의 시위를 진압하고자 계엄군을 투입하고 또 시위진압 명분으로 광주시민에 대하여 살상행위를 하는 것으로 보았기 때문에 이러한 시위진압 과정에서 계엄군의 진압행위와 살상행위는 피고인들이 추진하고 있던 국헌문란계획, 즉, 헌법과 법률이 정한 국가의 기본조직을 파괴하려는 기도(내란기도)에 대하여 광주에서 시위의 방법으로 저항하자 이를 제거함으로써 자신들의 전체적인 국헌문란계획을 달성하겠다는 목적으로 즉 그 목적달성의 직접적인 수단으로서 행하여진 것이기 때문에 그 국헌문란목적과 직접적으로 연결된다고 할 것입니다.


변호인 전상석: 계엄군에 의한 시위진압 행위가 폭동 또는 반란행위라는 것에는 도저히 수긍할 수 없습니다. 시위진압은 당시 군 통수권자에 의하여 계엄군에 부여한 숭고한 의무입니다. 표현 자체에도 이론이 있습니다만 강경진압이든 온건진압이든 간에 계엄군에 맡겨진 임무를 수행한 것이 어찌 폭동이요 반란이라고 규정할 수 있는 것입니까? 무력시위이건 평화적시위이건 간에 그것이 국가사회의 안녕질서를 문란 파괴할 위험이 있다면 이를 진압하는 것이 국가의 책무이며 국가의 존립 목적인 것입니다. 이를 부정하는 것은 국가의 존립 목적 자체를 망각한 강변인 것입니다.


검사 김상희: 지금 변호인께서 지적하신 점에 대해서 검찰에서 폭동과 반란이 된다고 하는 것은 피고인들에게 국헌문란 목적이 있었다는 것을 전제하지 않으면 변호인과 같은 논리가 성립할 수 있습니다. 피고인들은 그냥 공무집행 또는 국가권력을 행사하는 것이 아니라 국헌문란의 목적이 있는 피고인이라는 점이 전제가 되어야 폭동, 반란이 되는 것입니다. 그 점을 도외시 해 버리면 광주에서 소요사태가 났는데 그것을 진압하는 것이 무슨 폭동이요 반란이냐 이렇게 방향이 호도될 수 있는데 저희들이 폭동, 반란이 된다고 보는 이유는 바로 피고인들에 국헌문란 목적이 있었다는 점이 근본전제가 되어야 한다는 점을 말씀드리겠습니다.


변호인 전창렬: 계엄군의 강경한 시위진압행위가 폭동 및 군사 반란인가에 대해서 고찰하려면 먼저 1980.5.의 광주시위가 법적으로 어떻게 평가될 것인가, 이에 대한 계엄군의 시위진압 행위는 정당한 행위인가, 셋째로 계엄군의 시위 진압행위는 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 수단인가. 끝으로 시위진압 행위가 군사반란에 해당하는지를 순서로 검토할 필요가 있다고 하겠습니다.


먼저 1980.5. 광주시위의 법적 성격에 대해서 알아보겠습니다. 5.18. 오전의 전남대 정문 앞에서의 학생시위는 자연발생적 시위라거나 계엄군의 강경한 진압에 의해서 유발된 것이 아니라 정치적 목적으로 결성된 의도적인 집회였습니다. 즉 전남대 복학생 정동년, 유남봉, 김상윤 등과 전남대 총학생회장 박관현 등 전남대 총학생회 및 조선대 민주투쟁위원회를 통해서 1980.5.14.부터 5.16.까지 광주 전남도청 앞에서의 대규모 가두시위를 주도하면서, 휴교령이 내려질 경우에는 다음날 10:00 전남대 앞에서 시위를 벌인 다음 정오경 전남도청 앞에서 다시 모인다는 행동지침을 결정한 사실이 있습니다. 1980.5.18. 오전의 시위는 이와 같은 행동지침에 따른 정치목적의 시위였습니다. 또 시위대들은 위 행동지침에 따라 계엄해제, 정치일정의 단축, 신현확과 전두환 퇴진 등의 시위구호를 제창했는데 이것도 학생지도부의 지침에 따른 것이었습니다. 가사 그들의 주장과 요구에 민주화의 내용을 담고 있었다고 하더라도 시위방법이 폭력이라면 위법이 된다는 것이 대법원의 일관된 판례입니다. 그렇다면 1980.5.의 광주시위는 결국 그 당시 계엄포고령 제1호 및 제19호에 위반되는 것으로서 계엄법 15조, 13조에 의해서 징역 3년에 해당하는 행위일 것이고, 또 계엄이 선포 안 되었다고 하더라도 그 당시 집시법에 의해서 처벌되는 위법행위인 것만은 분명합니다.


또 광주의 시위가 국민저항권의 행사로서 정당한 행위인가에 대해 살피겠습니다. 저항권이라는 것은 민주법치국가의 기본질서 또는 기본권 보장체계를 위협하거나 침해하는 공권력에 대해서, 국민이 민주법치국가의 기본질서를 유지하고 기본권을 수호하기 위하여 공권력에 저항할 수 있는 비상권리인 동시에 헌법수호권을 의미한다 할 것입니다. 최규하 대통령 정부는 1979.12.21. 대통령의 취임사, 1980.4.24. 신현확 국무총리의 기자회견, 1980.5.6. 대통령의 청와대 국무회의 발언, 1980.5.15. 신현확 국무총리의 특별담화 등 수차에 걸쳐서 착실한 민주발전에 대한 의지와 1년 이내에 헌법안을 마련해서 공명정대한 선거로 정부를 이양하겠다는 뜻을 분명히 밝히고 있었습니다. 이 모든 최규하 정부의 발표를 놓고 과연 누가 이것이 국민저항권의 대상이라고 규정할 수 있을 것이며, 광주시위가 다른 모든 합법적 수단을 다 동원한 이후에 취해진 최후수단이었다고 말할 수 있을 것입니까? 결론적으로 5.18광주시위를 적법한 저항권의 행사였다고는 도저히 말할 수가 없는 것입니다.


혹자는 5.18 광주사태가 민주화운동의 일환이었다는 민화위(민주화합추진위원회의) 평가에 따라 광주시위의 적법성을 주장하고 있는 사람도 있습니다. 그러나 이는 어디까지나 광주사태의 아픔을 조기에 치료하고 국민화합을 이룩하려는 정치적 관점에서의 해결방안에 불과한 것이었습니다. 이제 이 민화위의 해결취지를 무시하고 다시 광주사태의 진상규명을 통해 법적 측면에서 피고인들의 가벌성을 결정짓는 차원에서는 민화위의 평가는 아무런 법적 효력이 없다 할 것입니다. 오히려 1981.3.31. 81도 432호 대법원의 확정 판결에 의하면 1980.5.18. 이전의 광주시위 주동자인 정동년, 김상윤(31 복학생) 등에 대해서는 내란죄로, 1980.5.19.부터 5.27.어간의 광주시위 참여자인 이창희 외 97명, 전춘심외 100여명에 대해서 소요죄로 1980.5.20. 이후부터 5.27. 까지의 광주사태를 주도한 김종배, 박남신 등 67명에 대해서는 이미 내란죄로 판시한 바 있습니다.


다음 계엄군의 시위진압 내용에 대한 법적평가에 대해서 알아보겠습니다. 최규하 대통령은 1980. 초의 북괴의 군사동향, 학생들의 대규모 가두시위와 노사분규 등으로 인한 극도의 치안질서문란, 경제침체 등 위기상황에 처하여서 고도의 정치적 군사적 판단으로 국가의 안전보장과 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 헌법 및 계엄법에 따라 전국비상계엄을 선포하고 계엄사령관은 이에 따라서 계엄법 및 국군 조직법에 근거해서 광주사태 현장에 계엄군을 시위진압에 투입하였으므로 이는 법령상의 근거가 있고 또한 목적과 동기에 있어서 정당성을 갖고 있는 직무행위라 할 것입니다.


다음에 그 수단과 방법의 상당성입니다. 고급사령부인 육군본부 단위에서는 소요사태가 발생할 시 시위진압 수단인 부대를 할당함과 동시에 누구는 몇 시부로 어느 부대를 작전 통제해서 충정작전을 수행하라는 단순한 임무부여 지시를 할 뿐입니다. 할당받은 부대를 어떻게 운영하여 어떤 방법으로 시위진압을 할 것인가 하는 것은 시위현장의 지휘관의 전적인 권한과 책임에 귀착된다는 것이 군의 확립된 교리이고 관례이므로 그 수단과 방법이 상당성을 검토할 때는 이를 나누어서 검토하여야 할 것입니다. 첫째로 피고인들이 광주지역에 공수부대를 투입한 것이 상당성이 있느냐의 문제입니다. 전, 후방지역을 담당하고 있는 일반 보병부대를 뽑아서 소요지역에 투입할 경우에는 담당지역의 공백이 생겨서 북괴의 남침 또는 비정규전 부대의 후방침투로 인해서 안보위협에 대비할 수 없는 문제점이 있습니다. 따라서 기동부대로서 일정한 관할지역이 없는 공수부대를 투입하는 것이 안전하며 또한 특전사령부는 평시 한미연합사의 작전통제 목록에서 제외되어 있으므로 부대사용에 관하여 한미 간에 마찰이 있을 수 없기 때문에 전국에 소요가 발생할 때마다 그 지역에 공수부대를 투입해 온 것이 3공화국 이래의 관례였습니다. 이에 비추어 보면 계엄사령부의 조치는 결국 선택의 여지가 없는 불가피한 조치로서 그 수단에 상당성이 있다고 할 것입니다.


둘째로 현지 사령관의 작전지휘방법 및 시위진압 업무를 수행하는 병사의 시위진압방법이 정당한가 여부를 따져봐야 할 것입니다. 시위진압 경과를 보면 1980.5.18.부터 5.19. 오전까지는 어느 정도 계엄군의 시위 진압행위가 있었다고도 볼 수 있었습니다. 그러나 1980.5.19.부터 5.21.까지는 오히려 계엄군이 수많은 시위대의 차량 돌진 등으로 쫓겨 다니는 단계였습니다. 이때 생명의 위협을 느낀 계엄군이 위협사격을 하거나 돌진하는 차량을 향하여 사격을 한 경우도 있습니다만 이는 시위진압행위가 아니고 순전히 자위 수단이였습니다. 다만 구체적인 경우에 상당성의 범위를 벗어난 시위 진압행위가 발견되는데 이는 계엄군 개인에게 개별적으로 공무원의 권한남용 또는 폭행 가혹행위 등 공무원의 범죄에 관한 문제가 될 수는 있을 것입니다. 이 경우에도 야간에 압도적인 다수의 시위대에 의하여 포위되거나 시위대의 차량 돌진 등 공격으로 생명의 위협을 느끼는 상황에서 생명신체에 대한 급박한 위험을 느낀 계엄군이 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분, 또는 당황으로 인하여 이러한 행위가 이루어졌을 때는 처벌 할 수 없다고 할 것입니다.


다음은 침해의 긴급성입니다. 공공의 경우 안정이라든가 국가의 존립이라는 가치는 절대적인 것이므로 국가는 명백하고도 중대한 위협에 처하여 필요한 조치를 취할 수 있다는 점에서 그 균형성과 긴급성이 인정된다 할 것입니다. 보충성에 관해서는 당시 계엄사령부는 경찰병력만으로 치안질서를 회복하는데 한계를 느끼고 군 병력을 출동시키게 이른 점 또한 시위진압 현장에 있어서도 선무활동을 통해서 먼저 자진해산을 종용한 것으로 미루어 볼 때 그 보충성이 인정된다 할 것입니다. 어떠한 면으로 보더라도 광주에서의 시위진압은 정당한 업무집행 행위라고 할 것입니다.


그 다음 무장시위대에 대한 총격에 관해서 살펴보겠습니다. 1980.5.22.부터 5.27. 까지 광주시위상황은 계엄군이 광주외곽으로 철수한 가운데 일부 과격분자들이 탈취한 방산장비, 무기, 실탄 등으로 이미 무장화 되고 기동화 되고 조직화 된 이른바 시민군이 등장하면서 광주시 일원을 완전히 장악하였습니다. 그 이후 사상범을 117명이나 수용하고 있는 광주교도소를 수차례에 걸쳐 습격한다든가 또 전남지역으로 소요를 확산시키려는 과정에서 부득이 이를 저지하는 계엄군과 교전을 하지 않을 수 없었습니다. 이러한 준- 내란상태에 이른 시위를 진압한 행위가 과연 폭동이라고 간주할 수 있는 것인지는 의문이라 할 것입니다. 국헌문란이라 하면 결국 헌법 또는 법률에 의한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키거나 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권한행사를 불가능하게 하는 것인데, 1980.5.22.부터 5.27.까지의 치안공백 기간 중에 전남도청에 설치된 시민학생수습대책위원회라든가 시민군의 지휘본부가 헌법에 의하여 설치된 국가기관이라고 볼 수 없는 것은 자명합니다. 이런 무장시민군에 대해 설사 강경한 시위진압 행위가 있다고 하더라도 국헌문란의 목적이 있다고 볼 수는 없는 것입니다. 


검찰과 원심 판시는 다시 국헌문란의 목적을 가지고 있는 피고인들이 정을 모르는 계엄군을 이용하였기 때문에 폭동이 된다고 판시하고 있습니다. 이에 관해서 고찰하고자 합니다. 첫째로 국헌문란의 목적과의 직접성 문제입니다. 대법원 판례는 내란에 있어서의 국헌 문란의 목적과 폭동과는 직접적인 목적 수단의 관계에 있어야 한다고 판시한 바 있습니다. 예를 들어 국가가 외침을 받았는데 우수한 장군이 나타나 이를 격퇴하였고, 그 후로도 이 장군이 여러 가지 아이디어를 내서 군주를 보필하여 국가를 안정시키고 그 결과 국민의 신망을 받아 훗날 새로운 군주로 등장하였다면 더 훗날에 ‘이 장군에게는 정권찬탈의 의도가 있었던 것’이라고 평가돼야 할 것인가?  원심은 합법적인 절차를 통하여 집권했다 하더라도 그것이 군을 배경으로 할 경우에는 국헌문란의 목적이 있는 것이라 보고 있습니다. 이런 원심판시 입장에서 보면 누구든지 한번이라도 집권을 생각했던 사람은 국가가 위난에 처하더라도 이를 수습하지 말아야 한다는 어처구니없는 결론에 도달하지 아니할 수 없습니다.


두 번째는 간접정법의 문제입니다. 계엄사령관을 비롯한 피고인들은 단순한 시위진압 임무만 부여하였을 뿐이고, 시위진압 임무를 현장에서 어떻게 할 것인가에 대한 구체적인 작전지휘는 현지 위수사령관의 전적인 권한과 책무에 귀속되므로 피고인들이 특별히 강경한 시위진압을 하라는 사정이 엿보이지 않는 한, 현지에서 시위 진압 업무를 수행하고 있던 계엄군의 행위를 지배하였다고 볼 수가 없습니다. 마지막으로 군사반란에 대해서 진술하고자 합니다. 군형법상의 반란죄는 군이 작당하여 병기를 휴대하고 반란한 것입니다. 계엄군에게 시위진압 임무를 부여했던 피고인들이나 시위현장에서 계엄군을 지휘하였던 현지 사령관이나 실제로 시위진압 업무를 수행하고 있던 계엄군 누구도 자신들의 행위가 대통령 군통수권에 저항하는 군사반란행위였다고 느끼거나 생각한 사람은 없습니다. 원심은 마치 국헌문란의 목적을 가진 피고인들이 정을 모르는 계엄군 및 최규하 대통령을 이용하였으므로 최규하 대통령의 의사에 반하는 반란행위를 한 것처럼 평가하고 있습니다. 그러나 1980.8.16. 최규하 대통령이 하야직전에 자신의 사임 배경에 대하여 수록한 미공개 녹음테이프의 녹취 내용에 의하면 국정의 최고책임자이고 국군통수권자로서 광주에 군을 투입하여 불상사를 야기 시킨데  대해서 정치도의상의 책임을 느낀다는 사실과 향후 광주사태 문제에 관하여 재론하지 않기를 바란다고 되어있습니다. 그렇다면 피고인들은 당시 군통수권자인 최규하 대통령의 의사에 따라 시위진압을 한 것이 됨으로 반란을 하였다는 것은 어불성설이라 할 것입니다.


변호인 석진강: 저는 질문을 하겠습니다. 김상희 검사는 광주시위 진압행위가 국헌문란의 목적으로 수행됐기 폭동이라고 하시는데, 그렇다면 시위진압 행위 그 자체는 정당한 것이 됩니까? 


검사 김상희: 본 검사가 해석하기로는 통상의 경우 어느 지역에서 시위가 일어났을 경우에 계엄군을 투입해서 시위를 진압하는 것은 정당한 행위입니다. 지금 피고인들은 시국수습방안이라는 계획에 동조하고 계획 작성에 적극적으로 되어 있기 때문에 아주 쉽게 말씀드리면 같은 행위를 하더라도 머릿속의 색깔이 다르다는 것입니다. 박종규 대대장이라든지 박준병 사단장은 국헌문란 목적이 없다고 보았기 때문에 검찰이 기소를 못한 것입니다. 이 분들은 정당한 행위를 한 것입니다. 국헌문란 목적으로 가득 차 있었던 피고인들은 그런 적법행위를 이용한 것이기 때문에 간접정범이라는 것입니다. 전창렬 변호사님은 국헌 문란목적을 도청에 있는 시민군을 진압하는 것이 국헌문란 목적이 되느냐고 문제제기를 하셨는데 검찰이 국헌문란 목적을 피고인들이 가지고 있다고 한 것은 시국수습방안을 가지고 이야기 한 것입니다. 광주시위의 구호들을 보면 계엄령철폐, 전두환, 신현확 내각퇴진, 재야인사석방, 이런 것들을 주장했는데 피고인들이 이러한 주장들을 그대로 받아들이게 되면 피고인들의 내란목적은 중대한 장애에 부딪힐 것이기 때문에 이 시위를 막을 생각을 한 것입니다. 이것이 검사가 주장하는 폭동과 내란의 직접성인 것입니다.

2009.12.14. 지만원
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