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  변 론 요 지 서(변호인 작성)

 

사건 2016고단2095 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명 예훼손 등)

 2016고단9358,2017고단4705,2017고단8331,2019고단8398(병합)

피고인 지만원 외 1명

 

위 사건에 관하여 변호인은 다음과 같이 변론합니다.

 

1. 머리말

 

2013년 광주시장이 여러 단체로 구성한 ‘5·18역사왜곡대책위원회’ 주도로 피고인 지만원에 대한 민사소송과 형사고소가 파상적으로 제기되고 있습니다. 피고인들은 3년 반 넘게 재판 받으러 다니면서 신변의 위협을 느꼈고 집단폭행을 당하기도 하였습니다. 그 동안 피고인들의 안전을 배려해 주신 재판장님과 관계 직원 여러분들에게 감사의 인사를 드립니다.

 

집단폭행한 사람들은 5·18유공자 또는 그 가족이라는 것이 참작되어 불기소되고 집단폭행을 당한 피고인 지만원은 상해죄로 기소되었습니다. 뒤늦게 제기된 고소 사건이 추가로 기소되기도 하여 피고인들은 도합 5개 사건의 재판을 받게 되었습니다. 그 5개의 사건은 상해 사건을 제외하고는 모두 명예훼손 사건입니다.

 

명예훼손 사건은 내용으로 볼 때 천주교 광주대교구 정의평화위원회의 5·18사진집 관련 명예훼손 사건, 5·18때 광주에 왔던 북한특수군이라는 뜻의 ‘광수’ 관련 명예훼손 사건, 광주광역시장 발언 관련 명예훼손 사건, ‘택시운전사’와 지용 명예훼손 사건으로 구분할 수 있습니다.

 

명예훼손 사건들은 쟁점이 공통되므로 사건별로 구분하기 보다는 쟁점별로 나누어 검토하는 것이 좋을 것으로 생각됩니다. 비방의 목적, 사진집 관련 표현, 광수 관련 표현, 허위사실의 표현 여부, 명예훼손 고소인들 진술의 신빙성, 명예훼손의 고의, 명예훼손죄 입법례와 운용실태, 상해 사건 순으로 보겠습니다.

 

2. 비방의 목적

 

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제70조 제2항을 적용법조로 하여 기소된 명예훼손 사건과 출판물에 의한 명예훼손 사건은 모두 사람을 비방할 목적이 있어야 범죄가 성립합니다.

 

2016고단2095 사건 공소사실은 피고인 지만원이 5·18 사건은 북한특수군 600명이 계엄군으로 위장침투하고 황장엽 등 북한 고위 권력층 400명 이상이 시민으로 위장 침투하여 광주 시민들과 내통하여 일으킨 여적 폭동이라는 주장을 관철시키기 위해 그 주장과 상반되는 내용이 담긴 책자의 발행인이나 5·18당시 촬영된 영상 속 등장인물들을 비방하기로 마음먹었다고 합니다.

 

피고인 지만원은 2002년부터 5·18사건 관련 수사 및 재판 기록 분석 등 12년 동안의 연구결과 5·18사건에 북한군과 정치 공작 팀이 개입하였다는 ‘스모킹 건’ 결정적 증거들을 찾아내었습니다. 피고인 지만원은 이를 정리해서 2014. 10. ‘5·18분석 최종보고서’라는 책을 발간하였습니다.

 

2015. 5.경부터는 5·18현장사진의 인물이 북한의 고위층 인사라는 영상분석 결과가 나왔습니다. 이 영상분석결과에 따라 피고인 지만원은 인터넷 홈페이지에 5·18현장사진의 인물을 ‘광수’라고 지칭하면서 그가 북한의 아무개와 동일 인물이라는 사진과 글을 게시하였습니다. 5·18때 북한군이 왔다는 연구결과를 뒷받침하는 자료로 5·18현장사진의 영상분석결과를 인용한 것입니다.

 

5·18때 북한특수군이 왔었다는 연구결과는 관련 자료의 분석과 논리적인 추론과정을 거쳐 나온 것입니다. 5·18현장사진의 등장인물을 비방하는 것은 연구결과에 관한 주장을 관철하는데 도움이 될 수 없는 것입니다. 5·18때 북한군이 왔다는 주장을 관철시키기 위해 5·18현장사진의 인물들을 비방하기로 마음먹었다는 공소사실은 경험법칙과 논리법칙에 어긋나는 것입니다.

 

2016고단2095 사건 이외의 다른 명예훼손 사건 공소장에는 피고인들이 사람을 비방하기로 마음먹은 이유가 무엇인지 언급이 없습니다. 언급하지 않은 까닭이 무엇인지 검사가 밝힌 적은 없지만 2016고단2095 사건 공소장의 비방 동기에 관한 언급이 잘못되었거나 부적절하다는 반성적 고려가 있었던 것 아닌가 생각됩니다.

 

피고인들이 비방할 목적을 가지고 있었다고 인정할 증거는 없습니다. 비방의 목적은 주관적 의도이므로 본래 인정되기 어려운 것입니다. 피고인들의 표현은 5·18때 북한군이 왔었는지 여부라는 공공의 이익에 관한 것이므로 특별한 사정이 없는 이상 비방의 목적은 인정될 수 없습니다. 대법원 2000. 2. 23. 선고 98도2188 판결은 사람을 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것일 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 하였습니다. 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정은 형법 제309조 소정의 ‘비방할 목적’은 그 폭을 좁히는 제한된 해석이 필요하며 법관은 엄격한 증거로서 입증이 되는 경우에 한하여 행위자의 비방목적을 인정하여야 한다고 하였습니다.

 

3. 사진집 관련 표현

 

가. 천주교 광주대교구 정의평화위원회 명의로 1987. 9. 발간된 사진집 ‘오월 그날이 다시오면’과 1995. 5. 발간된 사진집 ‘오월 광주’에는 5·18사건 희생자들이라는 15구의 시체사진이 수록되어 있습니다. 그 사진들은 너무 참혹하여 보는 사람들에게 국군과 정부에 대한 반감과 적개심을 유발할 수 있는 것들이었습니다.

 

사진집들은 사진의 출처를 밝히지 않았습니다. 1987년 사진집은 머리말에서 용기 있는 시민들의 협조로 진실을 접근해 볼 수 있었다는 말만 했습니다. 1997. 3. 발행된 ‘오월 광주’의 발간사에는 1987년 사진집이 용기 있는 사람들과 사진 전시 기간 중 사진을 제공한 광주시민들의 도움으로 펴낸 것이라고 되어 있습니다. 뒷 이야기에는 연합통신의 나경택 등 여러 기자와 익명의 시민들로부터 제공받았다고 하였습니다.

 

1987. 9. 사진집은 신부도 아닌 정의평화위원회 간사 김양래가 사진을 수집하여 만든 것입니다. 정의평화위원회 명의로 발간되었으나 정의평화위원회는 사진의 수집과 편집 등을 김양래에게 위임하였을 뿐 사진들의 출처나 진부 조차 확인하지 않았습니다. 그 당시 정의평화위원회 위원장이었다는 고소인 남재희는 김양래한테 사진 제공자 이름을 자기에게 말하지 말라고 부탁까지 했다고 하였습니다.

 

김양래는 사진 출처에 관하여 ’흑백사진은 나경택이라는 사진기자, 칼라사진은 광주시민들이 갖고 온 것이다‘ ’당시는 위험한 때여서 자기 신분도 안 밝혔다‘ ’조선대학교 치기공사로 근무하는 사람과 기독교병원에 근무하면서 개인 사진점을 하는 김영복이 갖다 준 사진들이 중심이 되었다‘ ’시신사진은 김영복이 찍어 가지고 있던 것을 준 것이다‘ ’치기공사는 필름을 주었는데 필름을 분실했다‘ ’5·18당시 광주기독병원 원목 헌틀리가 시신사진을 갖고 있었는데 지금은 사망하였다‘ ’사진을 받을 때 제공자가 누구인지, 그 사진이 사망한 광주시민 154명 중 누구인지 확인하지 않았다‘는 등 앞뒤 모순되기도 하고 내용도 불분명하고 사진집의 머리말, 발간사, 뒷 이야기와도 다른 말을 하였습니다. 김양래의 말에 의하더라도 사진의 출처나 진부의 확인 없이 사진집을 간행한 것은 분명합니다.

 

사진집에는 5·18기념재단에서 가지고 있는 5·18사망자 사진에도 나오지 않는 것이 있습니다. 시체사진 일부는 5·18 전에 북한이 만들어 뿌린 삐라에 있는 것입니다. 북한이 1990년에 방영한 ‘아! 광주여’에는 1987년 사진집의 15구 시체사진이 그대로 복사되어 있었습니다. 인터넷이 없던 시절인데 동일한 사진이 남북한에서 사용된 것입니다.

 

사진집의 이러한 내용과 발간 경위를 사람들이 알게 된다면 누구나 정의평화위원회의 공산주의자 신부들과 북한 사이에 공모공동관계가 있다는 의심을 할 것입니다. 피고인 지만원은 일반 사람들이 가질 수 있는 그런 의혹을 제기한 것입니다. 출처와 진부를 확인하지 않고 사진집을 발간하여 의혹을 야기해놓고 자기들은 그런 것을 확인할 권한이나 능력이 없기 때문에 고소를 통하여 밝혀지기를 바란다고 하였습니다. 정당화할 수 없는 책임 전가 아닙니까?

 

나. 사진집 발간 주체를 피고인 지만원은 ‘천주교 광주대교구 정의평화위원회(신부를 가장한 공산주의자들)’이라고 하였습니다. 정의평화위원회는 구성원이 신부들만이 아니고 수녀나 신도도 있습니다. 위 표현은 정의평화위원회 구성원인 신부들 모두를 지적한 것이 아니라 신부들 중에서 ‘신부를 가장한 공산주의자들’만을 지적한 것입니다. ‘신부를 가장한 공산주의자들’이라는 막연한 표시만으로는 정의평화위원회의 구성원인 신부들 중 누구를 지적하는 것인지 알 수 없습니다. 정의평화위원은 교구장이 임면하여 수시로 바뀌는 것이며 일반인들은 정의평화위원이 누군지도 모릅니다. 27년 전 구성원이 쉽게 특정될 수도 없습니다. 그러므로 신부인 정의평화위원들 모두가 명예가 훼손되었다고 느끼지 않을 것입니다. 고소인인 4명의 신부들에 대한 명예훼손죄는 성립할 수 없습니다.

 

다. 공소사실은 고소인인 4명의 신부들이 두 개의 사진집 발간에 모두 관여한 것이 전제로 되어 있습니다. 그러나 고소인 정형달은 1987. 9. 사진집 발간에 관여하지 않았고, 1995. 5. 사진집 발간 당시는 정의평화위원도 아니었다고 하였습니다. 고소인 남재희는 1995. 5. 사진집 발간 당시에는 한국에 없었다고 하였습니다. 고소인 이영선은 1993년에 신부가 된 사람으로서 정의평화위원으로 있었던 기간을 기억하지 못하고 사진집 발간에 관여한 적이 없다고 하였습니다. 고소인 안호석도 1995. 5.에는 정의평화위원이 아니라고 하였습니다. 1995. 5. 사진집의 발간은 고소인인 4명의 신부들과는 관계가 없는 것입니다. 1995. 5. 사진집 관련 표현으로 4명의 신부 고소인들 명예가 훼손될 여지는 없습니다.

 

4. 광수 관련 표현

 

공소사실은 5·18현장사진 영상 분석 관련 표현을 고소인들에 대한 것으로 보고 있습니다.

 

장철현은 5·18때 북한에서 내려 왔던 사실을 부인하고 382광수도 자기 사진이 아니라고 합니다. 382광수가 가사 장철현의 사진이 아니라고 하더라도 382광수 관련 표현의 전체적인 내용은 고소인 장철현에 대한 것입니다. 이 점은 나중에 혹시 장철현 비슷하게 생긴 남한 사람이 382광수를 자기라고 주장하며 고소하는 일이 생겨도 변함이 없는 것입니다.

 

382광수 외의 다른 광수들 관련 표현도 그렇습니다. 그것들도 5·18때 광주에 왔었다는 북한의 고위층 인사에 대한 표현이지 고소인들처럼 평생을 광주나 전라도 어디에 살고 있는 사람에 대한 표현이 아닙니다. 만일 광수로 지적된 북한의 고위층 인사, 예컨대 71광수로 지적된 황장엽이 살아있어서 자기는 5·18때 광주에 가서 활동한 사실이 없다면서 피고인 지만원을 명예훼손죄로 고소하면 어떻게 되겠습니까? 피고인 지만원은 황장엽과 박남선 중 누구 명예를 훼손하였다는 죄목으로 재판을 받아야 하겠습니까? 피고인 지만원의 표현이 명예훼손죄가 된다고 가정할 경우 황장엽에 대한 명예훼손죄가 성립할 수는 있어도 박남선에 대한 명예훼손죄가 성립할 수는 없습니다.

 

사진과 글의 취지는 북한의 아무개가 5·18때 북한특수군으로 광주에 왔었다는 것입니다. 광주나 전라도에 사는 고소인들이 5·18때 북한특수군으로 활동하였다는 것이 아닙니다. 피고인들의 글과 사진을 보고 고소인들을 5·18때 광주에서 북한특수군으로 활동한 나쁜 사람으로 생각할 사람은 아무도 없을 것입니다. 고소인들도 증언을 할 때 북한특수군으로 활동하였다는 오해를 받은 적은 없다고 하였습니다.

 

5·18현장 사진의 인물이 고소인들이고 영상분석의 착오로 피고인 지만원이 그들을 ‘광수’라고 잘못 알았다고 하더라도 그 때문에 고소인들의 명예가 훼손되는 것은 아닙니다. 영상분석에 실수가 있었다고 사람들이 생각할 수는 있어도 고소인들을 5·18때 북한특수군으로 활동한 나쁜 사람이라고 생각할 여지는 없습니다. 5·18현장사진의 인물들이 정말로 고소인들이라고 하더라도 광수라는 표현은 고소인들의 명예를 훼손할 위험이 전혀 없는 이른바 불가벌적인 불능범이므로 처벌할 수 없는 것입니다.

 

5. 허위사실의 표현 여부

 

5·18사건은 그 전 과정을 피고인들이 모두 직접 경험해서 알게 된 것이 아닙니다. 피고인 지만원은 5·18사건 수사 및 재판기록의 연구, 5·18관련 탈북자들의 증언, 5·18현장사진의 영상분석결과 등으로 알게 된 것입니다. 그러므로 명예훼손 공소사실의 표현내용은 직접 경험한 사실을 표현한 것이 아니라 5·18사건 연구 결과 사실이 그러하였을 것으로 판단된다는 의견을 표현한 것입니다.

 

피고인들의 표현은 5·18현장 사진의 인물이 5·18때 북한특수군으로 왔다가 사진 찍힌 것으로 판단된다는 의견, 천주교 광주대교구 정의평화위원회에서 만든 사진집에 북한이 가지고 있는 사진이 실려 있는 것은 정의평화위원들 중 신부를 가장한 공산주의자가 북한과 공모공동하고 있다는 증거로 판단된다는 의견, 사진영상분석결과와 오익제 월북사건에서의 비논리적인 위증 등의 행적에 비추어 장철현이 5·18때 북한에서 소년병으로 파견되었던 위장 탈북자로 판단된다는 의견, 택시운전사 김사복은 나오면 영웅이 될텐데 나오지 않는 것으로 보아 무서운 사연이 있을 것이란 의견, 헬기사격을 대낮에 보았다는 것, 대검으로 사람을 찔렸다는 것, 1980. 5. 27. 새벽에 집으로 옷을 갈아입으러 갔다는 것 이 세 가지 지용의 말은 상황적 알리바이가 맞지 않아 거짓말로 판단된다는 의견입니다.

 

5·18사건은 공적 사건이고 5·18현장사진의 인물들은 공적 인물입니다. 공적 관심사에 대하여는 문제의 제기, 의견의 표명이 널리 허용된다는 것이 대법원 판결입니다(대법원 2002. 1. 22.선고 2000다37524, 37531 판결). 학문의 연구는 기존의 사상 및 가치에 대하여 의문을 제기하고 비판을 가함으로써 이를 개선하거나 새로운 것을 창출하려는 노력입니다. 피고인 지만원의 5·18사건 연구결과 발표는 그 내용이 이제까지 알려진 바와 다르거나 5·18사건을 민주화 운동으로 규정한 법률이 제정되었다고 해도 용인되어야 합니다(대법원 1982. 5. 25.선고 82도716 판결 참조).

 

사실주장과 달리 의견 표현은 헌법상 원칙적으로 허용되는 것이고 모욕죄 이외에는 의견표현 자체를 처벌하는 조항도 없습니다. 명예훼손죄의 처벌에 있어서는 언제나 사실의 적시를 구성요건으로 하고 있습니다. 피고인들의 표현내용은 사실의 적시가 아니고 가사 사실의 적시라고 하더라도 그것이 허위라고 인정할 증거도 없습니다. 표현 내용이 허위라는 것은 검사에게 입증책임이 있습니다.

 

5·18사건은 그 사건의 발단, 진행 과정이나 결과 등이 아직도 분명하게 밝혀지지 않았습니다. 5·18사건은 아직도 규명되어야 할 문제가 여러 가지로 많은 사건입니다. 우리나라 최근 역사에서 5·18사건만큼 공적 관심의 대상이 된 사건은 별로 없었습니다. 특히 5·18사건에 북한군이 개입하였는지 여부는 온 국민이 큰 관심을 가지고 있는 문제입니다. 그래서 38년이 지난 2018년에 특별법을 제정하고 위원회를 만들어 북한군 개입여부 등 5·18진상을 규명하려는 것입니다. 따라서 5·18때 북한군이 왔었다는 것을 전제로 어떤 말을 했다고 하더라도 그 말을 덮어놓고 허위라고 할 수는 없는 것입니다.

 

6. 명예훼손 고소인들 진술의 신빙성

 

‘광수’ 관련 표현으로 명예훼손죄가 성립하려면 고소인 장철현에 대하여는 그가 5·18때 북한에서 소년병으로 파견된 적이 있는 위장탈북자라는 표현이 허위사실이라는 점이 입증되어야 합니다. 다른 고소인들에 대하여는 먼저 5·18현장사진의 인물들이 고소인들이라는 점이 객관적으로 입증되어야 합니다. 검사가 제출한 증거는 고소인들이 제출하는 사진을 첨부한 고소인들의 진술조서와 증언뿐입니다. 객관적인 증거는 아무것도 없습니다. 고소인들의 진술을 살펴보겠습니다.

 

가. 2016고단2095 사건 고소인들의 진술을 봅니다.

 

① 박남선은 71광수가 자기 사진인데 피고인 지만원이 얼굴을 교묘하게 황장엽과 맞추기 위해서 조작한 것이라고 주장합니다. 그러나 그 사진은 피고인 지만원이 조작한 것이 아니라 조선일보 사진DB에 있는 것입니다. 71광수와 황장엽 얼굴에 있는 S자형 돌출된 근육이 박남선에게는 없습니다. 71광수가 들고 있는 것은 M16유탄발사기인데 박남선은 구조와 사용법도 알지 못하고 취득장소도 기억하지 못한다고 납득할 수 없는 말을 했습니다. 시민군총사령관으로서 시위 첫날부터 600명의 시민군을 총지휘했다는 그의 주장은 이를 뒷받침할 증거가 없고 그가 1980년 피의자신문을 받을 때 진술한 내용이나 증인 김양래의 증언과도 배치되는 것입니다. 그가 시민군총사령관이었다면 1급 유공자가 되었을 것인데 그는 10급 유공자에 불과합니다. 그는 황장엽으로 오해받은 적이 없다고 증언했지만 돵주 민사법정에서는 황장엽으로 오해받았다고 하였습니다. 그의 진술은 도청을 배경으로 한 5·18현장사진에 나오는 사람들이 시민군이 아니라 전두환이 투입한 편의대, 즉 게릴라부대라는 김양래의 증언과도 배치됩니다.

 

② 민사 가처분신청 사건에서는 62광수가 심복례라고 되어있었으나 한 달쯤 후 가처분이의 사건에서는 139광수가 심복례라고 변경되었습니다. 그런데 심복례는 이 법정에서 62광수와 139광수는 누구인지 모르겠다고 하였습니다. 139광수 사진은 1980. 5. 23. 조선일보 사진DB에 등록된 것이므로 1980. 5. 30. 광주에 올라간 그는 139광수일 수가 없는 것입니다. 그의 진술은 공소사실과 다릅니다.

 

③ 망 백용수 신부의 조카인 백성남은 176광수가 망 백용수라고 주장하면서 망 백용수는 목 부위가 빨갛게 변해 있어서 그것만 보아도 176광수가 망 백용수임을 증명할 수 있다고 하였습니다. 그러나 법정에서는 동영상을 보고도 빨갛게 변해 있는 것을 지적하지 못 하였습니다. 176광수는 코의 생김새, 산근(콧마루와 두 눈썹 사이), 뾰족한 턱, 역삼각형 얼굴, 인중(코의 밑과 웃입술 사이의 우묵한 곳), 입술, 귀가 북한의 김진범과 일치하지만 망 백용수와는 다릅니다. 이를 따져 묻는 질문에 그는 ‘정형외과에나 가서 물어 보라’고 조롱하였습니다.

 

④ 곽희성은 YMCA옥상에서 찍은 184광수 사진이 자기라고 주장하였습니다. 나중에는 그 사진이 YWCA 옥상에서 찍은 것이라고 하였습니다. 그러나 배경을 보면 그 사진은 건물 옥상에서 찍은 것이 아니라 전일빌딩 앞마당에서 찍은 것이 분명합니다. 184광수는 콧수염이 있는데 곽희성은 자기가 콧수염을 언제부터 언제까지 길렀는지 모르겠다고 하더니 나중에는 콧수염은 기른 것이 아니라 며칠 동안 면도를 못해서 생긴 것이라고 말을 바꾸었습니다. 184광수는 두툼한 입술, 힘 있는 광대뼈, 긴 얼굴, 묵직한 코, 매서운 눈매. 일자 눈썹, 뾰족한 턱선 등 특징이 있지만 곽희성은 그런 특징이 없습니다.

 

나. 2016고단9358 사건 고소인들의 진술을 봅니다.

 

① 박선재는 변호인의 신문에 성의 있는 답변을 하지 않았습니다. 그의 얼굴 어느 부분이 어떻게 8광수와 닮았는지 설명할 수 있느냐는 질문에 왜 설명해야 되느냐고 반문하면서 답변하지 않았습니다. 노숙자담요 분석의 어느 부분이 어떻게 틀렸는지 지적할 수 있느냐는 질문에 설명할 이유가 뭐 있느냐며 설명하지 않았습니다. 무슨 범죄사실로 군법회의 재판을 받았느냐는 질문에도 답변하지 않았습니다. 현장에서 생포당해서 거기서 살고 나왔다고 하였습니다. 그는 1980. 5. 22. 여러 사람과 함께 도청에 들어갔다고 했지만 그것은 1980. 5. 24.오후까지는 들어갈 수 없었다는 5·18항쟁 증언자료집의 내용과도 맞지 않는 말입니다.

 

② 김규식은 42광수가 나오는 5·18현장사진은 1980. 5. 19. 촬영되었을 것이라고 하다가 그렇게 보기는 애매하다고 하는 등 횡설 수설 하였습니다. 그는 1980. 5. 19. 시민들에게는 총이 없었다고 증언하였으나 5·18현장사진을 보면 거의 모두가 총을 가지고 있습니다. 그는 검찰에서 42광수의 귀와 자기의 귀가 정확히 일치한다고 진술하였으나 법정에서 어떤 특징이 닮았다는 말이냐는 질문을 받고는 그렇게 말한 게 아니라고 하였습니다. 코가 일치한다고 생각하느냐는 질문에 근거 없이 뽀샵 처리되었다고 하였습니다. 그는 42광수와 북한의 리병삼의 윗입술 가장자리에 있는 돌출된 살점이 왜 없느냐는 질문에 체중이 늘었다는 엉뚱한 말을 하다가 근거도 없이 뽀샵 처리한 것 같다고 하였습니다.

 

③ 김선문은 65광수가 자기이며 현장사진은 1980. 5. 22. 도청 상황실을 지키고 있던 모습이라고 합니다. 그런 말은 상황실이 1980. 5. 25.밤 처음 형성되었다는 박남선의 진술과 배치된다고 지적하자 ‘혼자서 생각하세요’라고 하였습니다. 그가 제출했다는 자기 사진은 곱슬머리이지만 65광수는 곱슬머리가 아닌데 그는 65광수 머리는 감고 빗어서 그렇다고 말이 안 되는 설명을 하였습니다. 그는 65광수가 자기라는 근거, 그리고 영상분석이 틀렸다고 보는 근거가 무엇인지 설명하지 못했습니다. 코 모양이 다르고 눈과 눈 사이의 거리가 다르다는 지적을 받자 그런 것은 전문가한테 가서 물어보라고 하였습니다.

 

④ 김진순은 증인으로 출석하지 않았습니다. 그는 62광수가 자기라고 주장합니다. 그 관은 자기 아들 이용충의 관이라고 하였습니다. 이용충은 1980. 5. 21. 교도소를 공격하다가 사망하였습니다. 그가 아들의 사망 사실을 안 시점은 1980. 6. 30.입니다. 62광수는 그일 수가 없는 것입니다.

 

⑤ 고소인 박영현은 151광수가 자기 아버지 박동연이라고 주장합니다. 그러나 151광수는 북한 조명록과는 닮았지만 박동연과는 닮지 않았습니다. 박동연의 사진은 얼굴이 역삼각형이고 눈 사이가 넓고 눈썹이 매우 엷으며 눈 밑 주름은 잔주름이고 법령선(코 하단으로부터 입을 감싸는 선)이 거의 없습니다. 151광수의 얼굴은 네모이고 눈 사이가 좁고 눈썹이 짙으며 눈밑 주름은 굵고 법령선이 매우 굵고 깊습니다. 위와 같이 다르지 않느냐는 질문에 ‘울어서 달라졌다’ ‘같아 보인다’ 는 등 억지 주장만 하였습니다.

 

⑥ 양홍범은 독특한 머리 스타일과 깡마른 몸매를 보면 310광수가 자기임을 금방 알 수 있다고 하였습니다. 그러나 그것은 그의 말 뿐이지 그 무렵에 찍은 사진 등 이를 뒷받침할 증거가 없습니다. 310광수가 북한 김대식 상장이 아니라고 설명할 수 있느냐는 질문에 자기가 자기 얼굴을 못 알아보면 법정에 앉아있을 이유가 없다는 말만 하였습니다. 1980. 5. 24. 장갑차가 노인을 치고 그냥 가고 장갑차에서 국군이 시위대에 총을 쏘아 3명이 쓰러지는 것을 보고 시위에 참여했다고 하였으나 그날은 광주시내에 계엄군이 없었습니다. 그는 무기 반납하려고 도청에 갔다고 주장하나 1980. 5. 27. 광주시가 수복될 때까지 무기는 수거된 적이 없었습니다.

 

⑦ 김공휴는 323광수가 자기라고 주장하나 어떤 점에서 그렇다는 것인지 설명하지 못하였습니다. 얼굴 생김새 중 가장 두드러지게 다른 점은 이마의 각도와 발제선(이마와 머리의 경계선)입니다. 323광수와 북한의 주규창의 이마는 수직이지만 김공휴의 이마는 뒤로 경사졌습니다. 323광수와 북한 주규창은 이마와 발제선이 일치하지만 김공휴는 현저하게 다릅니다. 이런 점에 관한 질문을 받고 그는 전문가가 아니어서 분석을 할 수 없고 사람의 모습이 자라면서 변하지 않는가라고 하였습니다. 그가 타고 다녔다는 차량은 1980. 5. 21. 아시아자동차공장에서 나온 것인데 그는 1980. 5. 20.과 21. 양일간 타고 다녔다고 하였습니다. 그는 5·18민주화 유공자라면서 구체적 공적내용은 기억나지 않는다고 하였습니다.

 

⑧ 장철현의 탈북과정 증언은 앞뒤가 모순되고 납득할 수 없는 것입니다. 탈북을 위해 평양을 출발한 시간이 기억나지 않는다고 하였고, 무산역에 눈보라가 휘몰아쳤는데 눈이 얼마나 쌓여 있었는지는 모른다고 하였습니다. 정전이 되어도 전화는 되는 것인데 초소들을 관장하는 중대본부에서 증인의 출장사실을 무산시당에 확인하기 위한 전화를 걸었으나 전기가 나가서 불통 되었다고 이치에 닿지 않는 말을 하였습니다. 그가 소지하고 있었다는 국경지역 특별통행증은 원래 푸른 줄 두 개가 있어야 하는 것인데 빨간 줄이 있었다고 하였습니다. 답변하기 곤란한 신문사항에 대하여 그는 너무 여러 번 합리적 이유 설명도 없이 증언을 거부하였습니다. 증인 신문에 임하는 불성실한 자세, 앞뒤 모순되고 객관적 정황에도 반하는 증언은 그가 자유를 찾아 탈북했다는 주장을 의심스럽게 하였습니다. 장철현과 382광수를 비교해 보는 사람들은 누구나 같은 사람이라는 생각을 할 것입니다. 영상분석이 어느 점에서 잘못되었는지 지적할 수 있느냐는 질문에 덮어 놓고 가치가 없고 말할 필요가 없다고 하였습니다.

 

다. 2017고단4705 사건 고소인들의 진술을 봅니다.

 

① 양기남은 그의 사진이 육안으로만 보아도 36광수와 같은 사람임을 알 수 있다고 하였습니다. 그가 구속되었을 때 사진과 현재 그의 모습을 보면 광대뼈가 튀어나와 있는데 36광수와 같다고 주장하느냐는 재판장 질문에 하루 300g의 식량을 5개월 동안 먹으면서 고문 받고 하니까 그렇게 되었다고 하더니 변호인이 지금은 왜 광대뼈가 나왔느냐고 질문하자 광대뼈가 있으면 안 되느냐고 하였습니다. 그는 계엄군들이 사격을 해 와서 대응하느라 총을 허공에 쏘고 그랬다고 하고 동영상을 캡처한 5명의 사진 중 1명이 본인이라고 인정한 이상 그 사람이 움직이는 모습도 증인 아니겠느냐는 재판장 질문에 처음 보는 모습이라고 하는 등 이치에 맞지 않는 말을 하였습니다.

② 백종환은 100광수가 나오는 5·18현장사진 2개 중 좀 흐린 것은 자기이고 좀 선명한 것은 자기가 아니라고 주장하지만 100광수는 뼈대가 발달한 긴 얼굴인데 반해 백종환의 얼굴은 동그랗고 젖살까지 있어 보이는데 어떤가라는 질문에 5월에 군경수사부에 끌려가서 고문당하고 살이 쪽 빠졌다고 동문서답을 하였습니다. 100광수와 증인이 좌우 눈 끝 사이의 거리, 이마의 면적에 확연한 차이가 보이는데 어떤가라는 질문에 그는 살 쪘을 때의 사진과 살 빠졌을 때의 사진인데 자기가 자기 얼굴을 모르겠느냐고 얼버무렸습니다. 그의 사진과 100광수 사진이 눈썹의 방향과 형상이 다르고 미간의 모양과 폭이 다르고 산근의 저점이 다르고 눈의 생김새가 전혀 다르다는 분석결과에 대한 의견을 묻자 100광수 사진이 안 보인다는 이유로 답변하지 않았습니다. 그는 1980. 5. 21. 또는 22.에 박남선 상황실장으로부터 총 쏘는 법을 배웠다고 하였지만 그것도 거짓말입니다. 박남선은 1980. 5. 25. 상황실장이 되었습니다.

③ 박철은 그의 얼굴과도 동일시하기 어려운 사진을 내놓았습니다. 388광수가 자기라고 주장하지만 그의 얼굴과 388광수의 얼굴 사이에는 근본적인 특징들이 다릅니다. 388광수의 이마는 넓고 원형처럼 심하게 뒤로 경사되어 있으나 그의 이마는 수직이고 상하의 폭이 상대적으로 좁습니다. 인중의 모양새가 하나는 오목렌즈 형, 다른 하나는 볼록렌즈 형, 입술 및 입의 형태가 하나는 나팔꽃처럼 벌어졌고 다른 하나는 오므라져 있고 발제선(이마와 머리털의 경계선)이 판이하고 턱 모양이 현저하게 다릅니다.

 

라. 2019고단8398 사건 고소인들의 진술을 봅니다.

 

① 고소인 김승필은 피고인 지만원이 북한과 아무 관계도 없는 망 김사복을 빨갱이, 간첩으로 매도하는 등 허위사실을 적시하여 명예를 훼손하였다고 진술하였습니다. 그러나 피고인 지만원은 당시 김사복의 정체를 몰랐고 사람들이 그렇게 말을 한다는 표현을 한 것입니다. 고소인 김승필은 김사복이 잠적하거나 숨은 사실이 없으니까 잠적하거나 숨었다고 단정한 것은 허위사실이라고 주장합니다. 그러나 피고인 지만원의 표현은 택시운전사 김사복이 나오면 5·18영웅이 될텐데도 나오지 않아 그가 무슨 사연이 있어 잠적한 것 아닌가하는 의혹을 제기한 것입니다. 숨었다 잠적하였다는 것은 나오지 않은 것을 강조한 표현에 불과하며 그 말 자체를 허위사실 적시라고 볼 것은 아닙니다. 김사복이 사망한 사실을 모르는 사람은 누구나 그런 의문을 가질 수 있는 것입니다.

 

② 고소인 지용은 73광수가 자기임을 71광수로 지목된 박남선이 확인해 줄 수 있다고 진술하지만 앞에서 본 바와 같이 71광수는 박남선이 아닙니다. 박남선은 검찰에서 고소인 지용을 1970년대부터 형님으로 부르고 막걸리도 많이 사주었다고 진술했습니다. 고소인 지용은 1980년 시민군으로 참여하면서부터 현장에서 알게 되었다고 진술하였습니다. 두 사람의 진술이 이렇게 다른 것은 참으로 이상합니다. 고소인 지용은 김인태를 연행해 간 일시를 기억하지 못한다고 하였습니다. 믿을 수 없는 일입니다. 5·18유공자로 인정받지 않았다는 것도 이해하기 어려운 일입니다. 73광수는 북한의 오극렬과 짙은 눈썹형상, 비교적 높은 콧대와 뾰족한 코끝, 콧볼, 인중과 위아래 입술, 등근 턱, 입주변 미세근육층이 일치하지만 고소인 지용과는 인중의 면각에 차이가 있고(73광수는 바깥쪽으로 포물선이 진 형상, 지용은 안쪽으로 포물선이 진 형상), 73광수는 코끝이 약간 아래로 향하고 콧대가 높으며 콧볼이 좁고 콧구멍이 보이지 않는 약간 서구형의 코인데 고소인 지용은 콧대가 낮고 코끝이 위로 들려 콧구멍이 크게 보이는 틀창코형이며 콧대가 낮고 콧볼이 옆으로 매우 넓게 퍼져있는 등 법의학상 코의 형상과 골격구조가 근본적으로 달라 73광수와 동일인으로 볼 수 없습니다.

 

고소인들의 진술을 살펴보면 모두 믿을 수 없는 것들임을 알 수 있습니다. 고소인 장철현은 382광수가 장철현이라는 영상분석이 잘못된 점을 지적하지 못하였습니다. 잘못된 점을 지적해보라고 하자 ‘가치가 없고 말할 필요가 없다’고 하였습니다. 탈북과정에 관한 진술도 경험칙에 반하고 전후 모순되고 객관적 사실과도 배치되어 믿을 수 없는 것입니다. 고소인 장철현이 5·18때 북한에서 소년병으로 파견된 적이 있는 위장탈북자라는 표현이 허위사실이라고 인정할 증거는 없습니다.

 

다른 고소인들도 5·18현장사진의 인물들을 고소인들로 보기 어려운 점을 지적받고는 ‘맨눈으로 보아도 분명하다’는 식의 말만 하였습니다. 납득할만한 설명을 한 고소인은 아무도 없었습니다. 변호인은 사진과 고소인들 얼굴의 특징을 비교하면서 신문하였으나 고소인들은 성의 있는 답변을 하지 않았습니다. 5.18현장 사진의 인물이 북한 고위층 인사라는 영상분석결과는 분석기법이 과학적이고, 분석내용이 합리적이므로 그 신빙성을 의심할 이유가 없습니다. 검사는 영상분석결과의 신빙성을 의심할 합리적인 근거를 제시하지 못하였습니다. 현장 사진의 인물이 자기라고 증언하는 고소인들에게 그 영상분석내용을 제시하고 잘못된 점을 지적해보라고 하였지만 그들은 아무런 지적도 못하였습니다. 검사는 고소인들이 제출하는 사진을 받아서 진술조서에 첨부하였을 뿐 5·18현장사진의 인물들이 고소인들이라는 것을 입증할 다른 증거를 제출하지 못하였습니다. 5·18현장사진의 인물들이 고소인들이라는 점은 객관적으로 입증되지 않았습니다.

 

고소인들이 5·18현장사진의 인물들을 고소인들로 보기 어려운 점을 지적받고도 ‘맨눈으로 보아도 분명하다’는 말만 하고 납득할만한 설명을 못한 것이나 영상분석결과의 신빙성을 의심할 합리적 근거를 제시하지 못한 것은 고소인들의 고소가 자기들의 판단에 의하여 이루어지지 않고 5·18단체 간부들이 고소인들 사진을 피고인 지만원이 인터넷 홈페이지에 올려놓았다고 알려주고 광주변호사회가 적극적으로 나서는 등 ‘5·18역사왜곡대책위원회’의 주도하에 민사소송과 형사고소가 되었기 때문입니다. 고소인들 진술이 객관적 상황과 전혀 맞지 않는 경우가 많았던 것도 그런 사정 때문입니다. 심복례가 자기 판단하에 고소를 하였다면 62광수와 139광수를 둘 다 모른다고 하지 않았을 것입니다.

 

7. 명예훼손의 고의

 

피고인들은 표현내용이 거짓의 사실이라는 인식이 없었습니다. 탈북자들의 증언과 사진영상의 과학적 분석결과에 비추어 피고인들은 표현내용을 진실하다고 믿었고 그렇게 믿을 상당한 이유가 있었습니다. 최근 사진 영상의 분석으로 정부청사 출입자의 동일 여부나 공항 입국 심사가 이루어지고 있습니다. 사진 영상 분석의 정확성은 이미 검증되어 실용화되고 있는 것입니다. 노숙자 담요의 사진영상분석이 어떤 점에서 잘못된 것인지 고소인들과 검사는 아무런 지적도 못 하였습니다. 피고인 지만원이 184광수를 북한의 권춘학이라는 글을 올렸다가 광주MBC 등 언론보도를 보고 혹시 무고한 사람에게 피해를 줄까 염려되어 글을 삭제하고 184광수를 역사학자 장충국으로 대체하였는데 그런 사정은 피고인 지만원에게 표현내용이 거짓의 사실이라는 인식이 없었음을 보여주는 것입니다.

 

명예훼손 고소인들이 제기한 민사사건 판결은 객관적 근거도 없이 고소인들이 5·18사건에 참여하게 된 경위, 5·18사건 때 맡은 역할, 사진 촬영 당시의 현장 상황, 당시 촬영 장소에 있게 된 경위 등에 관하여 상세하게 진술하고 있는 점 등 막연한 사정만을 내세워 현장사진에 찍힌 사람들은 고소인들이라고 판단하면서 피고인 지만원이 주장하는 얼굴인식프로그램을 활용한 분석내용에 대하여는 검토하지도 않고 작업방식, 그 작업 기간, 구성원 등과 관련한 주장을 뒷받침할 자료가 제출되지 않았다는 등의 이유로 신빙할 수 없다고 하였습니다.

노숙자 담요는 미국 CIA에서 영상분석가로 근무했던 사람이 팀을 만들어 이끌고 있습니다. 작업방식은 얼굴인식프로그램에 의하여 영상을 기하학적으로 분석하는 것입니다. 민사사건 판결은 상고이유서와 대조해 볼 때 납득하기 어렵습니다. 작업방식이나 구성원 관련 자료가 제츨되지 않았다는 것은 영상분석결과의 신빙성을 배척할 사유가 될 수 없습니다. 명예훼손에 관한 형사책임은 민사책임과 그 성립요건도 동일한 것이 아니므로 민사판결이 이 사건에 그대로 적용될 수 없는 것입니다.

 

사자명예훼손죄가 성립하려면 사자의 명예를 훼손함에 적합한 허위의 사실을 적시한다는 고의가 있어야 하며 적시한 사실이 허위라는 점에 대하여 확정적 고의를 요하고 단순한 미필적 고의로는 족하지 않다고 해석되고 있습니다. 피고인 지만원은 망 김사복에 관하여 적시한 사실이 허위라는 점에 대하여 확정적 고의가 있었던 것은 아니므로 사자명예훼손죄는 성립될 수 없습니다.

 

8. 명예훼손죄 입법례와 운용실태

 

명예훼손을 범죄로 처벌하는 것이 옳은 일인가 하는 논의는 오랜 역사를 갖고 있습니다. 명예훼손을 범죄로 처벌하면 언론의 자유가 위축된다는 것, 본질적으로 사적 불법행위인 명예훼손은 민사적 구제로 충분하고 그에 공적인 구제를 제공하는 것은 형법의 보충성 원리에 반한다는 것, 형사처벌은 명예훼손을 탈형사화하는 글로벌 트렌드에 반한다는 것 등이 명예훼손죄를 폐지해야 한다는 논거로 제시되고 있습니다. 그 중에서도 핵심적인 논거는 이 제도가 공적 사항에 관한 보도를 위축시킬 것이라는 점입니다.

 

명예훼손죄는 영국에서 2010년 폐지되었고 영연방국가들 중 스리랑카 및 가나에서도 폐지되었습니다. 캐나다, 호주, 뉴질랜드 등에서는 거의 사문화되었습니다. 미국에서는 명예훼손이 대부분 민사소송으로 해결되고 있으며, 일부 주는 명예훼손에 관한 처벌규정을 두고 있지만 실제 적용되는 예는 거의 없습니다.

2015년 현재 EU 가입 28개국 중 영국을 포함한 5개국이 명예훼손죄를 폐지하고 23개 국가가 명예훼손죄를 존치하고 있지만 유럽평의회는 2001년 이후 여러 차례에 걸쳐 회원국들에게 명예훼손에 대하여 형벌보다는 민사상 손해배상으로 대응하는 것이 바람직하고, 특히 명예훼손죄에 대하여 징역형을 부과하는 형벌규정은 폐지되어야 한다고 권고하였으며, 이에 따라 회원국들은 명예훼손죄를 폐지하거나 축소하였고 실제 적용에 있어서도 매우 제한적으로 운용하고 있습니다.

 

한편 유럽인권재판소는 명예훼손죄가 인권협약에 위반되지 않는다는 입장을 취하면서도 언론의 자유에 대한 위협으로 작용할 수 있는 폐단에 대처하기 위해 신중하게 적용할 것을 요구하고, 특히 징역형을 부과하는 것은 인권협약에 위반된다는 입장을 굳히고 있습니다. 명예훼손죄에 관한 이와 같은 입법례와 운용실태가 이 사건 재판에서도 참작되기를 바랍니다.

 

9. 상해 사건

 

2016. 5. 19. 재1회 공판기일에 피고인 지만원이 5·18사건 관련자들로 부터 집단폭행 당한 사실은 텔레비전 뉴스로도 방송되어 널리 알려진 일입니다.

피고인 지만원은 “일괄적으로 광주조폭 빨갱이가 똑같은 뱃지를 차고 재판장에 다 있구나”라고 한 사실이 없습니다. 어떤 자가 정상훈을 보고 ‘야 이 새끼야, 너 빨갱이, 너 빨갱이라고 했지’라면서 주먹으로 가격했다는 정상훈에 대한 진술조서의 기재, 지만원 일당으로 보이는 사람 한 명이 광주 빨갱이, 조폭집단이라고 했다는 2016. 5. 26.자 내사보고(5·18부상자회 국장 추혜성 전화통화)와 피의자 추혜성에 대한 피의자신문조서의 각 기재를 보더라도 그런 말을 한 사람은 피고인 지만원이 아님을 알 수 있습니다.

 

보안요원으로 동원되었던 이경구는 방청하던 5·18사건 관련자들이 퇴정하는 피고인 지만원에게 욕을 하며 달려들어 폭행하자 피고인 지만원의 머리를 겨드랑이 속에 파묻고 보호하면서 나갔는데 그 당시 피고인 지만원은 심한 공포를 느낄만한 매우 위험한 상황이었으며 피고인 지만원이 다른 사람을 공격한 사실은 없다고 증언하였습니다.

 

백종환은 경찰에서 피고인 지만원이 왼쪽 가슴을 가격했다고 진술했는데 법정에서는 가격당한 부위를 가운데 명치라고 다른 말을 하였습니다. 상해진단서를 발급하였다는 임병기는 왼쪽 가슴부위에 외부 물리력이 작용했을 때 오른쪽 늑골이 골절될 수 있느냐는 질문에 그것까지는 모르겠다고 증언하였습니다. 백종환의 진술은 믿을 수 없습니다.

 

추혜성은 병원에 간 날이 피고인 지만원으로부터 맞은 날인지 그 다음날인지 모르겠다고 납득하기 어려운 진술을 하면서 피고인 지만원을 고소한 적이 없다고 증언하였습니다. 추혜성은 2016. 5. 26. 서초경찰서에서 온 전화를 받고 진술할 때에는 좌측 어깨, 우측 어깨, 좌측 정강이, 구강 부분을 가격 당했다는 진술을 하지 않았는데 법정에서는 피고인 지만원이 우측 뺨과 다리를 쳤다고 다른 말을 하였고, 뺨을 맞았다는 말을 2016. 5. 26.에는 하지 않은 이유가 무엇이냐는 질문에 이유 없이 ‘답변하지 않겠다’고 하였습니다. 당시의 동영상에 얼굴을 가격하는 장면은 나오지도 않습니다. 추혜성의 진술도 믿을 수 없습니다.

 

상해 공소사실을 인정할 증거는 부족하다고 생각됩니다. 집단폭행자들은 5·18유공자 또는 그 가족이라고 불기소되고 집단폭행을 피해 도망가느라고 정신없던 피고인 지만원은 추혜성에게 2주간의 치료를 요하는 구강부 열상 등을 가하고, 백종환에에 3주간의 치료를 요하는 갈비뼈골절상 등을 가했다고 기소되었습니다. 5·18유공자의 공적은 천차만별인데 검사는 공적내용이 무엇인지 밝히지도 않고 유공자 및 그 가족이라는 이유로 불기소하였습니다. 5·18유공자라는 공적이 참작된다면 피고인 지만원도 군복무 당시의 공적이 참작되어야 합니다. 피고인 지만원에 대한 상해죄 기소는 공소권의 남용입니다.

 

피고인 지만원은 집단폭행을 피해 도망가느라고 정신이 없었습니다. 피고인 지만원은 고의로 상해를 가할 여유가 없었습니다. 집단폭행을 피해 도망가는 과정에서 폭행한 자들 일부가 상해를 입은 것이 사실이라고 하더라도 피고인이 고의로 상해를 가했다고 볼 수는 없는 것입니다. 설사 상해의 고의가 있었다고 하더라도 그 행위는 정당방위에 해당하여 위법성이 없다고 보아야 할 것입니다.

 

10. 맺음말

 

5·18북한군개입설은 5·18을 폄훼하는 것이 아닙니다. 무기탈취와 그 무기에 의한 다수 시민의 사망, 다량의 TNT폭탄조립, 광주교도소 공격 등을 북한군 소행이라고 하는 것이 5·18을 폄훼하는 것입니까? 그런 주장은 광주의 불명예를 벗겨내는 것입니다. 그래서 광주광역시장 윤장현도 광주시민은 광주교도소를 공격한 적이 없다고 말한 것 아닙니까?

 

이 사건의 결론은 명백히 되었다고 생각합니다. 사진집 관련 명예훼손 사건, ‘광수’ 관련 명예훼손 사건, ‘택시운전사’ 와 지용 명예훼손 사건은 모두 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 무죄판결이 되어야 합니다. 상해 사건 기소는 공소권 남용이므로 공소기각 판결이 되어야 합니다. 그렇지 않다고 하더라도 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 무죄판결이 되어야 합니다. 광주광역시장 명예훼손 사건은 고소가 취소되었으므로 공소기각 판결이 되어야 할 것입니다.

 

2020. 1. 30.

변호인 변호사 김오섭

 

 

서울중앙지방법원 형사11단독 귀중 

 

 

 

 

 

 

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