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             5.18 변론요지서(A변호인)

 

사건2020노804(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼 손 등)

피고인 지만원 외 1명

 

 

위 사건에 관하여 2021. 11. 12. 15:00 공판기일에 진술한 변호인의 의견을 다음과 같이 정리하여 제출합니다.

 

다 음

 

1. 머리말

 

(1) 피고인 지만원은 육사를 졸업하고 월남전에서 인헌무공훈장을 받은 애국자인 상이군인입니다. 그는 약 7년의 미국유학을 마치고 박사학위를 취득하여 1980. 10. 귀국하였기 때문에 그 이전에 일어난 국내 정치상황이나 5.18의 전개과정에 대한 자세한 지식이 없었습니다.

 

(2) 그는 육군대령으로 퇴역한 후 전두환 등 군수뇌부에 대한 내란음모죄 등의 형사재판이 종결되자 상당 기간동안 그 수사 및 재판기록(약 18만쪽)을 정독한 결과 게릴라전의 지식이 없는 사람들이 조사한 엉뚱한 조사결과가 많이 발견되어 이를 공론화할 필요성을 느꼈기 때문에 그 기록검토결과에 대한 자신의 평가 또는 의견을 신문, 책자 등으로 출판하였고, 이를 자신의 홈페이지에 등재했으며, 또 공청회에서 발표해왔습니다.

 

(3) 이 사건 표현들은 국가와 광주 전남 지방의 안위와 안전을 염려한 데서 발표한 매우 표현들일 뿐 특정 개인이나 지방을 비방하려는 의도에서 발표된 것은 전혀 없습니다.

 

2. 명예훼손에 관한 중요 판례

 

이 사건에서 원용되어야 할 명예훼손 관련 중요 판례의 요지는 다음과 같습니다.

① 사실인가 또는 의견인가를 구별함에 있어서는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증방법, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행해진 사회적 상황등 전체적 정황을 고려하여 판단해야 합니다(2007도1220, 2010도17237). 피해자는 공산주의자이다 라는 발언은 피고인이 자신의 경험을 토대로 공적 인물인 피해자의 정치적 이념이나 행적 등에 관한 자신의 평가나 의견을 표명한 것에 불과할 뿐 명예를 훼손할만한 구체적인 사실적시에 해당한다고 볼 수 없습니다(2020도12861).

② 학문연구의 발표는 이제까지 알려진 바와 다른 내용이라도 용인됩니다(82도716).

 

③ 공적 존재에 대한 의문 제기를 봉쇄하는 것은 표현의 자유를 지나치게 제한하는 결과가 되므로 제한되어야 합니다(2000다37524, 2000다37531, 2014다61654, 2020도12861). 공공적·사회적인 의미를 가진 사안의 경우에는 그 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 합니다(2013다34013).

 

④ 표현이 허위사실이라는 것과 허위의 인식이 있었다는 것은 검사가 적극적으로 입증해야 합니다(2009도4949). 언론·출판을 통해 적시된 사실의 허위성에 대한 입증책임은 피해자에게 있고, 그 위법성 조각사유에 대한 입증책임은 가해자에게 있습니다(2005다58823).

 

⑤ 비방목적은 엄격한 증거로 인정되는 경우에만 인정됩니다(97헌마265).

 

⑥ 이른바 집단표시에 의한 명예훼손은 피해자를 특정할 수 없어서 유죄로 인정할 수 없습니다(대법원 2004다35199, 2009다97840, 2012도10670).

 

3. 피고인 지만원에 대하여

 

가. 책자 발행의 죄

 

(1) 책자 발행 관련 이 사건 공소사실은 가치판단적 의견의 표현일 뿐 구체적 사실적시가 아니므로 모두 명예훼손죄를 구성하지 않습니다. 대법원은 문재인을 공산주의자라고 표현한 것은 명예훼손죄가 되지 않는다고 판단하였습니다(2020도12861). 또 최근 전광훈 목사가 문재인을 간첩이라고 표현한 것도 무죄라는 고등법원의 판결이 선고되었습니다.

 

(2) 위 피고인이 발표한 북한군 개입설은 5·18 관련 재판자료(96도3376)를 검토한 결과 얻은 학문적 성과입니다. 위 표현은 북한과 북한군에 대한 비난은 될 수 있어도 광주시민 또는 남한의 특정인 또는 단체에 대한 비방이 될 수는 없습니다. 광주시민들이 북한 특수군의 공작으로 속아서 5.18을 크게 일으켰다는 것은 위 시민들을 피해자로 본 것입니다. 따라서 위 표현을 광주시민 등에 대한 명예훼손이라고 볼 수 없는 것입니다. 피고인은 논쟁을 거쳐 실체적 진실이 밝혀지기를 희망하고 있습니다. 고소인들은 위와 같은 논쟁 없이 고소를 했고, 검찰도 그렇게 기소하였습니다. 위 피고인은 국회에서 5.18 북한군 개입설을 공개하여(갑188호증) 일부 여당 국회의원들로부터 고발을 당하여 조사받았으나 영등포경찰서 경찰과 남부지검 검사는 모두 의견, 학설이라는 이유로 무혐의결정을 하였습니다.

 

(3) 또 위 피고인의 표현에는 5.18을 일으킨 광주시민, 천주교 광주대교구 정의평화위원회, 5.18단체 등은 그 행위자 개개인이 특정되지 않는 집단을 표시한 것이므로 위 단체들에 관한 표현은 명예훼손죄가 될 수 없습니다. 위 피고인은 과거 유사한 표현을 출판한 것으로 기소를 당했으나 이런 이유로 무죄판결을 선고받아 확정된 적이 있습니다(대법원 2012도10670 서울고등법원 2011노308, 수원지방법원 안양지원 2010고합51). 위 피고인은 위 집단 소속 고소인들의 성명, 주소, 직업 등을 전혀 알지 못했고, 그 소속 개개인에 대한 비방의 의사도 없었으므로 이들에 대한 명예훼손죄는 성립할 수 없습니다.

 

나. 현장사진 속 인물들에 대한 범죄에 관하여

 

(1) 5.18. 현장사진에 의한 ‘광수’ 관련 표현은 모두 국가 사회의 안전이라는 공적 사안에 대한 의견표현입니다. 판례는 이런 사안에 관한 진실의 증명책임은 표현의 동기나 증명의 어려움에 비추어 매우 경감된다고 하였습니다. 고소인들은 현장사진 속 인물이 자신이라고 주장할 뿐 그 진정성을 증명하지 못했습니다. 고소인들의 주장처럼 위 사진 분석에 착오가 있었다고 하더라도 평생 광주, 전라도에 살아온 고소인들이 북한군으로 활동했다는 오해를 받을 여지는 없습니다.

 

(2) 위 피고인은 5·18 현장사진에 북한특수군이 있다고 표현했습니다. 고소인 박남선은 71광수 사진이 자기 사진이라며 위 피고인을 명예훼손죄로 고소하였습니다. 그러나 위 사진에는 제71광수가 단화를 신고있는데, 박남선은 2001. 5. 11.자 대담기사에서 1980년 5월 19일 당시 자신은 예비군 부중대장을 그만 뒀을 때였고(증제59호증의 6 제94쪽 제1~5행), 워커를 신고다녔는데 몇일 동안 잠을 자지도 씻지도 못했다고상반된 진술을 하였으며(같은 제105쪽 제16~20행), 위 사진은 제71광수가 유탄발사기를 들고 누군가를 연행하고 있는 장면을 찍은 것인데 박남선은 법정에서 유탄발사기의 제원이나 성능을 모른다고 모순되는 증언을 하였습니다. 따라서 그의 진술은 믿을 수 없습니다.

 

(3) 원심증인 심복례는 70대 후반의 해남 거주 여성으로서 5.18단체의 홈페이지(사이버참배 기록물)에는 그가 남편이 사망했다는 사실을 경찰로부터 연락받고 시누이와 같이 광주로 급히 올라와 남편의 시신을 확인한 일자는 1980. 5. 30.이라고 등재되어 있습니다(갑70호증). 그런데 그가 자신의 것이라고 주장한 사진은 조선일보 기자가 1980. 5. 23.에 촬영한 것임이 기록상 분명하므로 심복례의 위 주장도 믿을 수 없는 것입니다.

 

(4) 당심 증인 김진순은 90대 노인으로서 망 이용충의 모친입니다. 그는 위 홈페이지, 한겨레신문 등에서 위 아들 사망을 처음 알게 된 일자가 1980. 6. 30.이라고 진술하였습니다(갑66, 67호증). 따라서 그가 위 죽은 아들을 찾아나선 시점은 빨라야 같은 해 6. 30.일 것인데, 그는 당심 법정에서 1980. 5. 23.에 촬영된 제62광수의 사진이 자신의 사진이라고 앞뒤가 맞지 않는 증언하였습니다. 또 위 증인은 위 사진의 관속에 이용충의 시신이 들어있지 않았고, 그 주변에 앉아 있는 인물들이 누구인지도 모른다고 증언하였습니다. 죽은 아들 시신을 찾아다니는 사람이 알지 못하는 사람들과 함께 앉아서 관속의 시신이 누구인지 모르는 관을 놓고 울고 있었다는 위 증언 역시 상식에 반하여 믿을 수 없습니다.

 

(5) 그러므로 박남선, 심복례, 김진순을 비롯한 증인들의 증언들은 모두 믿기 어렵습니다.

 

다. 상해죄에 관하여

 

피고인 지만원은 당일 법원보안원의 팔로 보호를 받으며 피해자들로부터 집단폭행을 피해 도망가느라고 정신이 없던 중에 폭행을 당하게 되자 이를 회피하고자 손을 내저었을 뿐인데 신문기자는 위 동작 전체를 찍은 사진을 제출하지 않고 피고인이 손을 뻗는 장면만을 찍어서 그 사진을 제출했습니다. 따라서 피고인의 위 행위로 피해자들이 모종의 상해를 입었다고 하더라도 그것은 상대방의 도발을 피하기 위한 무의식적인 동작이거나 정당방위에 기인한 것이므로 상해죄로 처벌할 수는 없습니다. 위 피고인은 위 행위 당일 법정에서 재판연기를 고지받고 별 말 없이 퇴정하여 귀가하던 중이었기 때문에 누구를 도발할 언동을 할 이유가 없었습니다. 한편 피해자들은 광주, 경기, 인천 등지에서 위 피고인에게 가해할 목적으로 법정에 집합한 것이 아니라면 위와 같은 상황에서 위 피고인을 폭행하였을 리가 없습니다. 그런데도 집단폭행자들은 5.18유공자 또는 그 가족이라는 이유로 기소하지 않고 집단폭행을 당한 피고인은 국가유공자인 동시에 상이군경(6급)임에도 불구하고 그만 기소한 것은 공소권 남용입니다. 국가보훈처장과 광주시장이 위 피해자들의 5.18 공적조서를 회보하지 않고 있는 이유를 이해할 수 없습니다.

 

라. 양형부당

 

가령 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하더라도, 김오섭 변호사님이 지적한 외에 다음과 같은 사정을 살펴주시기 바랍니다, 이 사건은 공공의 안전에 관한 사안이고 개별적인 피해자의 명예를 훼손하기 위한 표현이 아니었으며, 위 피고인이 우국충정에서 발표를 한 것이고, 사적인 이익을 추구하려고 한 것이 아니며, 그는 벌써 80이 넘은 노인입니다. 그러므로 원판결을 파기하고 다시 관대한 판결을 선고해 주시기 바랍니다.

 

4. 피고인 손상대에 관하여

 

피고인 손상대의 이 사건 표현 내용에 대한 원심판단의 잘못은 피고인 지만원의 경우에 관하여 설명한 것과 같습니다. 가사 위 피고인에 대한 공소사실이 모두 유죄로 인정되더라도 위 피고인의 직업, 표현의 경위와 내용 등에 비추어 원심판결의 그에 대한 형은 과중합니다.

 

5. 결론

 

따라서 원심판결을 파기하고 다시 적정한 판결을 내FU주시기 바랍니다.

 

 

2021. 12. 2.

피고인들의 변호인 변호사 김XX

 

서울중앙지방법원(항소) 제8-3형사부 귀중

 

 

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