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헌법소원심판청구서

 

 

 

청구인    5.18역사학회 (회장 박명규, 법학박사)

              서울시 서초구 서초대로 51길25, 5층(서초동, 로펌타워 501호)

              대리인 법무법인 광복

              서울시 서초구 서초대로 51길25, 5층(서초동, 로펌타워 502호)

              전화번호: 02) 594-5670, 팩스: 02) 594-5671

 

 

청구 취지

“5.18민주화운동 등에 관한 특별법(2021. 1. 5. 법률 제17823호로 개정된 것) 제8조제1항은 헌법에 위반된다.”라는 결정을 구합니다.

 

 

침해된 권리

헌법 제11조 평등권, 제21조 표현의 자유

 

 

침해의 원인

5.18민주화운동 등에 관한 특별법(2021. 1. 5. 법률 제17823호로 개정된 것) 제8조제1항

 

 

청구 이유

 

1. 사건의 개요

 

청구인 5.18역사학회(이하에서는 ‘청구인’이라 칭하겠습니다)는 2018. 10. 31. 결성된 법인 아닌 사단으로서 서울시 서초구 서초대로 51길25, 5층(서초동, 로펌타워 501호)에 사무실을 두고 있습니다.

현재 청구인의 회원은 26명이며, 회원들은 교수, 변호사, 의사, 기자 등 대부분이 박사학위를 소지한 전문지식인입니다. (증 제1호증 참조)

 

청구인의 주된 활동 목적은 다음과 같습니다.

 

청구인의 회칙 “2. 학회의 목적/ 본 학회의 목적은 다음과 같다. 1) 1980년 5.18 광주사태에 대한진상에 대한 연구, 2) 5.18의 발생원인에 대한 연구, 3) 5.18에 대한 정치적, 법적 판단의 타당성에 대한 연구, 4) 5.18이 우리 사회에 미치고 있는 영향에 대한 연구, 5) 이상의 연구결과에 대한 토론 및 홍보”(증 제2호증 참조)

 

청구인의 활동 목적은, 요약하자면, 5.18에 대한 진실 탐구와 토론 및 홍보입니다. 그리고, 연구의 중심은 5.18 당시에 북한군이 왔는가라는 점입니다.

 

청구인은 법인 아닌 사단으로서, 5.18 진상에 대해 객관적으로 연구한 결과, 5.18당시 광주에 북한군 특수부대가 침투해서 활동했다고 판단하게 되었습니다.(증 제3호증 참조) 그래서 5.18의 실체를 밝히는데 도움이 되는 증거자료를 추가적으로 수집하고 분석하는 한편, 그 동안의 연구결과를 국민들에게 설명하는 일을 꾸준히 해왔습니다. 5.18의 진실규명을 통한 대한민국의 정체성을 수호하고, 국민이 마음 편하게 살 수 있는 안전한 나라를 만들어 후손에게 물려주기 위해서입니다. 그래서 청구인은 학회창립 이후 지금까지, 개인별 연구와 그룹활동, 그리고 대외활동을 적극적으로 해오고 있습니다.

 

청구인 각 회원들은 애국시민사회단체들이 주최한 시위 등에서 초청강연을 하기도 하고, 또 유튜브 방송활동을 하기도 했습니다. 또 특별히 청구인은, 코로나로 외부활동이 어려운 가운데에서도 매년 5월과 연말에 정기총회를 가져왔습니다.(증 제4호증 참조)

 

특별히 청구인은 국회의원 김진태의원실 및 이종명의원실과 공동주최로, 2019.2.8. 14시부터 18시까지 국회소회의실에서 공청회(증 제5호증 참조)를 가진 바 있습니다. 이 공청회에서 초대회장인 이주천교수가 공동주최자로서 연설을 했고, 회원인 지만원박사가 북한군개입가능성을 중심으로 강연을 했습니다. 이 일로 정치계에서 엄청난 후폭풍이 있었습니다.

 

그리고, 2019년 여름에는 2대회장으로 법무법인광화의 대표변호사였던 조원룡변호사가 취임하였고, 조원룡회장은 2020.5.18.에 광화문과 동작동 국립묘지정문 등 일원에서 1인시위(증 제6호증  참조) 등의 활동을 하기도 했습니다. 그리고 2020년 여름에, MBC-TV PD였던 박명규 법학박사가 제3대회장에 취임하여, 오늘에 이르고 있습니다.

 

그런데, 뜻밖에도 금년(2021년) 년초에 소위 5.18역사왜곡처벌법이 발효되어, 국민의 표현의 자유와 평등권을 침해하는 사태가 발생했습니다.

 

그런데, “5.18민주화운동 등에 관한 특별법(2021.1. 5. 법률 제17823호로 개정된 것) 제8조제1항”(이하에서는 ‘이 사건 법률조항’이라 합니다)은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 5.18민주화운동에 대한 허위의 사실을 유포한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다. 1. 신문, 잡지, 방송, 그밖에 출판물 또는 <정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률> 제2조제1항제1호에 따른 정보통신망의 이용, 2. 전시물 또는 공연물의 전시, 게시 또는 상영, 3. 그밖에 공연히 진행한 토론회, 간담회, 기자회견, 집회, 가두연설등에서의 발언“이라고 규정하고 있습니다. 그래서 지금 다수 국민들은 5.18에 대해서 말하기를 두려워하고 있습니다. 이 사건 법률조항은 지금 진실을 사랑하는 절대 다수국민들과, 그들 중의 일부인 청구인들의 표현의 자유를 침해하고 있습니다.

 

또 현재 우리나라에 5.18에 대해서는 두 가지 설이 대립하고 있는데, 하나는 소위 민주화운동설이고, 다른 하나는 북한군폭동설입니다. 그런데 역대 정권은 민주화운동설을 후원하고, 북한군폭동설은 다양한 방법으로 핍박하고 있습니다. 그런 과정에서 ‘5.18민주화운동 등에 관한 특별법’은 5.18민주화운동설 지지자들에 의해 개정되고, 소위 역사왜곡처벌조항인 이 사건 법률조항이 삽입되었습니다. 그래서 이 사건 법률조항 신설은, 5.18북한군폭동설을 지지하는 절대 다수국민들과, 그들 중의 일부인 청구인들을 구별하여 처벌하겠다고 협박하고, 또 처벌할 수도 있습니다. 반사적으로, 5.18민주화운동론자들을 두둔하고 있습니다. 그래서 국민의 기본권인 평등권을 침해하고 있습니다.

 

위에 살펴본 청구인의 활동 목적과, 또 헌법재판소법 제68조제1항이 규정하고 있는 공권력의 행사에는 국회의 입법작용도 포함되고, 국민이 어떤 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 자신의 기본권을 현재 침해받고 있는 경우에는 그 법률 또는 법률조항에 대하여, 바로 헌법재판소의 정한 절차에 따라 권리 구제를 구하는 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 사실에 비추어볼 때, 이 사건 법률조항은 동일한 사건인 5.18 광주사태의 역사적 진실을 밝히려는 청구인 같은 북한군폭동설 지지하는 국민들은 민주화운동설을 지지하는 5.18유공자나 5.18단체들과 충분한 이유없이 과중한 징역형과 벌금형에 처할 수 있는 처벌조항을 규정하여 ‘같은 것을 다르게’ 차별취급함으로써 청구인과 같은 북한군폭동설을 지지하는 국민들의 평등권(헌법 제11조)을 침해하였고, 이 사건 법률조항의 처벌규정을 입법해서 신체의 자유와 재산권을 제한하는 방법으로 청구인과 국민들의 헌법 제21조제1항의 표현의 자유를 침해하였습니다. 그래서, 이 사건 심판청구에 이르게 된 것입니다.

 

 

2. 위 규정의 위헌성

 

위 1. 사건의 개요에서 논의된 점을 바탕으로 우선 이 사건이 미완의 사건으로, 현재도 왜곡된 역사를 바탕으로 피고인 지만원에 대한 형사재판이 진행되고 있으므로, 이에 대해 살펴본 후, 헌법 제11조 평등권 및 헌법 제21조 표현의 자유의 침해를 각각 1) 의의, 2) 기본권의 침해, 3) 헌법 제37조제2항의 비례원칙 위반여부, 4) 소결로 나누어 그 기본권의 침해를 비교적 상세하게 나누어 고찰하고자 합니다.

 

가. 미완의 사건

 

그 동안 청구인들이 연구한 바에 의하면, 1980. 5. 18.부터 5. 27.까지 광주를 중심으로 벌어졌던 무장폭동은 북한의 개입에 의한, 대남적화통일을 목적으로 한 반란이었던 것으로 판단됩니다. 더구나 2018. 9. 14.에 시행된 ‘5.18진상규명을 위한 특별법’ 제3조제6항에 의하면, 북한특수군개입여부를 앞으로 규명하게 되어 있는 것으로 미루어볼 때, 광주사태의 성격이 민간인들에 의한 민주화운동이었는지, 북한이 개입한 ‘대남적화통일을 목적으로 한 반란’이었는지 아직 결정된 바가 없습니다. 즉 어느 것이 허위인지 결정되지 않은 상태에서 북한이 개입한 반란이라고 주장하는 사람들만 ‘허위사실유포자’로 규정하여 처벌하고 출판 및 발언을 못하게 할 경우 이 사건 법률조항은 평등권과 표현의 자유를 보장한 헌법을 침해할 위험성이 있는 법으로 판단됩니다. 또 5.18에 대한 해석은 지역간 갈등의 원인이 되고 있고, 정치적 의사결정에 막대한 영향을 미치고 있습니다.

 

더구나, 5.18광주사태의 진상은 북한군의 가담이 있었는가, 그 사태를 주도한 세력이 있었는가, 그 사태를 주도한 세력이 계획적으로 하였는가, 자연스레 발생한 민주화운동인가 등에 대하여 서울중앙지방법원 2020노80 피고인 지만원사건으로 계속중이고, 그 사건 1심인 같은 법원 2016고단2095 판결은 5.18민주화운동에 북괴군이 개입되지 않았다는 정홍원총리와 국방부의 입장문 발표(2013년)와, 그리고 두개의 미국 CIA의 두가지 보고서 중에서 북한군개입 우려가 없었다는 보고서만을 근거로 피고인 지만원의 북한군개입주장은 허위의 사실유포라고 유죄판결을 하였습니다.

 

이에 반하여, 피고인 지만원은 [북한군개입]에 대한 정황증거로서, 1) 현장의 총기들, 2) 지휘체계가보이는 현장사진들, 3) 600명단위의 사복 별동대의 작전활동, 4) 극비에 해당하는 20사단 이동정보획득후 매복 기습, 5) 장갑차/군용트럭 300여대 탈취, 6) 무기탈취, 7) 전남지역 17개시/군에 위장돼 있는 44개무기고를 4시간만에 털어 5,403정 총기탈취, 8) 민간인 사망자 162명중 총상사망자 117명, 그중 88명(75%)이 무기고 총기에 사망, 9) TNT 폭탄조립 2,100발, 10) 사망자중 신원불상자 12명, 11) 교도소 공격, 12) 5.18기념재단 홈페이지에 “서울 대학생 500 여명 광주도착, 환영식 거행” 기재, 13) 5.18기념재단의 기록조작행위, 14) 시위지휘자가 대한민국에 없는 사실. 15) 5.18은 김일성교시로 이루어졌다는 북한교과서와 북한문헌, 16) 현장 기록에 대한 남북문헌의 우열, 17) 시위의 전략 전술 교훈에 대한 남북문헌의 차이, 18) 시위참가자들에 대한 성분분석, 시간과 내용에서 북한이 앞서, 19) 5.18기념행사때 광주시가지에 나타난 김대중-김정일캐릭터, 20) 북한 전역 도시단위에서 여러 날 거행되는 5.18기념행사, 21) 북한에서 최고인 것에 5.18을 영예의 상징으로 하사, 22) 영화제작을 통한 모략, 북한이 선도. 북한은 1980년 및 1991년에 영화제작, 한국은 2007년에 영화제작, 23) 비밀 해제된 미외교문서(증207), 24) 황장엽과 김덕홍의 증언, 25) 공수부대 모함용 세트장 촬영, 26) 5.18기념재단의 모략, 27) 도청앞 발포의 진실과 영화, 28) 영화 [김군]의 결론, 김군은 북한의 김창식이었다, 29) 청주 유골, 30) 간첩 손성모-북한에서 5.18 주도자로 선전 찬양돼, 31) 믿을 수 밖에 없는 광수, 32) 노숙자담요의 지속적이고 치밀한 분석작업에 대한 신뢰, 33) 질서 속에 집단을 이루는 광수들, 34) 분석없이도 공감되는 얼굴들, 35) 시위에 예비군 참여 없었다, 36) 떼죽음당했다는 475구, 37) 당시 합참의장에 의한 전남 해안 비워주기, 38) 방송3사와 광주시의 반복된 현장 얼굴 찾기에 나타난 사람 없다, 39) 세도세력에 의한 표현의 자유, 학문의 자유원천봉쇄, 40) 5월단체들의 물리적 폭력, 41) 5.18관련재판 광주법원이 독점, 42) 5.18진실규명조사위원회 구성과 파행적 업무수행 등과 관련한 증거를 제시하고 있고, 그 주장내용이 논리칙과 경험칙에 합당하다고 판단됩니다.

 

따라서 광주 5.18의 정체성은 공론의 장에서 자유롭게 토론되어야 마땅합니다. 그래서, 5.18사태가 순수한 민주화세력에 의한 민주화운동이라면 프랑스 시민혁명과 비견할 대한민국 광주시민의 민주화운동이 될 수 있으나, 만에 하나 북한군개입과 공산주의세력의 개입이 있었다면 이는 5.18광주변란이 될 뿐입니다.

 

그래서 광주 5.18에 자유스런 의견 제시나 역사 연구를 막아서는 안된다고 할 것입니다. 역사는 국가와 민족의 혼(魂)입니다. 역사의 왜곡은 국가와 민족의 혼을 왜곡하는 것이고, 대한민국은 좀비의 나라가 되고 말 것입니다.

 

나. 헌법 제11조 평등권 침해

 

1) 헌법 제11조 평등권의 의의

 

평등권은 국가로부터 부당하게 차별대우를 받지 아니함은 물론, 국가에 대하여 평등한 처우를 요구할 수 있는 개인의 주관적 공권을 말합니다. 헌법 제11조제2항에서는 차별금지사유로 특히 성별, 종교, 사회적 신분을 예시하고 있습니다. 차별이 금지되는 영역은 인간의 모든 생활영역으로써 편의상 정치적생활영역, 경제적생활영역, 사회적생활영역, 문화적생활영역을 나누어 판단하지만, 이 중 어느 하나로 분류할 수 없더라도 모두 포괄한다고 할 것입니다. 특히 평등권은 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게” 취급하려는 실질적, 상대적 평등 개념에 터잡은 주관적 공권이므로 기회균등과 자의(姿意)의 금지를 핵심적인 내용으로 하고 있습니다.

 

 2) 평등권의 침해

 

이 사건에서의 평등권은 “같은 것은 같게, 다른 것은 다르게” 취급하는 실질적, 상대적 평등개념에 위반되어 평등권의 핵심 내용인 자의의 금지 원칙을 위반하였습니다. 이 사건 법률조항은 “다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 5.18민주화운동에 대한 허위의 사실을 유포한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다. ...”라고 규정하고 있습니다. 일견 5.18에 대한 어떤 의사표현이든 허위사실인 경우에, 공평하게 이 사건 법률규정이 적용되어 공평한 것처럼 보입니다. 하지만 이것은 북한의 대남공작전술에 의한 게릴라전 또는 폭동이 될 여지가 충분함에도 불구하고 그에 대한 논의자체를 막으려는 숨은 목적에 의해 입법된 것으로 5.18민주화운동 지지자와 청구인과 같은 5.18북한군폭동설 지지자를 특별한 이유없이 차별하는 행위라 할 것입니다.

 

이 사건 법률규정의 제목은 “제8조(5.18민주화운동에 대한 허위사실 유포금지)이고, 이 법률의 제목은 “5.18민주화운동 등에 관한 특별법”입니다. 그래서 이 법률은 5.18을 민주화운동으로 단정하고, 이를 의심하거나, 부인하는 의사를 표현하는 자를 처벌하기 위한 것입니다. 다시 말하면 5.18북한군폭동론 지지자들을 특정하여, 차별하여, 처벌하기 위한 것입니다. 또 반사적으로 5.18민주화운동론자들을 옹호합니다.

 

그런데 5.18북한군폭동론 지지자들을 구분하여 처벌할 어떤 이유도 없습니다. 첫째, 국민 다수는 5.18이 북한군폭동이라 믿고 있고, 둘째, 5.18이 북한군폭동이라는 학술적 연구결과가 많이 나와 있고, 셋째, 북한군폭동설이 학계의 정설이며, 넷째, 현재 정부가 진상을 조사중인데, 아직 결과가 나오지 않았습니다. 그래서 북한군폭동설 지지자들에 대한 차별적 처벌을 규정하는 이 사건 법률조항은 헌법에 보장하는 평등권에 위반되어 위헌입니다.

 

가) 침해의 자기 관련성

 

이미 1. 사건의 개요에서 청구인의 활동 목적과 활동상황을 살펴본 바에 의하면, 청구인은 5.18 당시에 북한군 수백명이 광주에 침투하여 광주시민들 사이에서 무장폭동을 선동하였다는 입장을 가지고 있으므로, 이 견해를 이 사건 법률조항의 방법으로 표현할 경우에 이 법률조항에 따라 처벌될 위험성을 가지고 있습니다. 이에 침해의 자기 관련성을 충족합니다.

 

나) 침해의 직접성

 

이 사건 법률조항의 존재로 인한 침해의 직접성 역시 당연히 충족됩니다.

 

다) 침해의 현재성

 

이 사건 법률조항의 존재로 인한 침해의 현재성은 이미 충족하고 있는 것이 명백할 뿐만 아니라, 이 사건 법률조항이 폐지되지 않는 한 계속하여 존재할 것입니다.

 

3) 헌법 제37조제2항의 비례원칙 위반여부

 

국가의 중대한 이익을 위해서 국민의 기본권인 평등권의 제한이 허용되는 경우는 헌법 제37조제2항에 규정되어 있습니다. 헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있습니다.

 

이 조항에 비추어볼 때, 첫째, 그 제한 목적이 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여야 합니다. 5. 18북한군폭동설 지지자들을 구분하여 처벌해야 할 어떤 이유도 없습니다. 북한군폭동설 지지자들은 국가안보를 중시합니다. 질서를 지킵니다. 폭력을 행사하는 사람이 아무도 없습니다. 오히려 5.18민주화운동론 지지자들이 폭력을 마구 행사하고 있습니다. 공공복리는 경제생활중심의 복지를 말할 뿐입니다. 그런데 이 사건 법률조항이 같은법 제1조 목적조항에서 “... 국가기강을 바로 잡고 민주화를 정착시키며 민족 정기를 함양함을 목적으로 한다.”는 추상적인 문구를 삽입하였다고 해서 이 규정상의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당하여 정당한 기본권 제한이 이루어지는 것은 아니라 할 것입니다.

 

둘째, 제한수단을 살펴보자면, 법률로써 제한할 수 있다고 한 형식적 요건은 충족한 것으로 보이지만 법률의 일반성을 충족하지 못하였습니다. 기본권을 제한하는 법률은 일반성을 가져야 합니다. 특정 사람이나 사항에만 적용하는 것이 아니라, 모든 사람 또는 모든 사항에 일반적으로 적용되어야 합니다. 일반성을 요구하는 이유는 평등의 원칙에 반하기 때문입니다. 차별이나 특혜를 방지하기 위한 것입니다. 그런데 이 사건 법률규정은 5.18북한군폭동설 지지자들과 북한군폭동설만을 골라서, 처벌하여 반사적으로 민주화운동설 지지자들을 옹호하므로 그 자체로 평등원칙을 위반하여 당연무효입니다.

 

셋째, 협의의 비례원칙의 준수여부를 살펴보면, 그 목적달성을 위하여 불가피한 경우라서 제한의 목적이 정당하다고 하더라도 그 제한은 최소한의 제한이어야 하며, 또한 보호하려는 이익이 제한하려는 이익보다 더 큰 경우라야 합니다.

 

이 점에 관하여 살펴 본다면, 평등권 제한에 의해서 제한되는 이익은 1) 전국민의 표현의 자유와전국민의 알권리, 2) 청구인 회원의 표현의 자유와 학회원의 알권리입니다. 그런데 이 사건 법률조항은, 거의 모든 국민에게 겁을 주어, 입을 닫게 합니다. 기본권의 제약이 심각합니다.

 

이에 비해서, 보호하려는 이익은 무엇일까요? 5.18진실을 덮는 것입니다. 4년역사를 가진, 국내 유일의 학자집단인 5.18역사학회는 5.18을 북한군폭동으로 판단했습니다. 광주지역 5.18민주화운동론자들이 주동하여, 여야 합의로 만든 5.18진상조사위원회는 2년이 지난 지금까지 진상을 조사를 하고 있는데, 아직 조사결과가 나오지 않았습니다. 그런데도, 1년전에 개정된 이 사건 법률조항은, 5.18진실을 덮고, 5.18을 민주화운동으로 미화하고, 5.18유공자들의 정체를 덮어주고 있습니다.  일반적으로 유공자라면 아주 자랑스러운 이름인데, 모두 정체를 숨기고 있습니다. 참으로 이상한 나라입니다. 병든 나라입니다.

 

5.18민주화운동에 대한 허위사실 유포금지라는 처벌규정을 통해 보호되는 이익으로 흔히 거론되는 것은 소위 민주화운동설 지지자들인 5.18관련단체나 5.18유공자라고 합니다. 그런데, 아직 진상이 밝혀지지 않았으므로 명예도 확정되지 않았습니다. 처벌규정은 진실을 덮는 효과가 있을 뿐입니다. 그에 비해서 침해되는 이익은 5.18진실, 그리고 북한군폭동설을 지지하는 청구인 뿐만 아니라, 이 규정에 의해 처벌받을 수도 있는 잠재적 범죄자인 대다수 일반국민들의 표현의 자유입니다. 침해될 이익과 보호 이익을 비교형량하여 보면, 그 제한되는 자유권이 정신적자유와 정치적 자유의 바탕이자 중핵을 이루는 표현의 자유인 점에서, 침해되는 법익이 보호하려는 이익보다 질적, 양적인 측면에서 더욱 크다고 할 것입니다. 따라서 과잉금지의 원칙 내지 협의의 비례원칙에도 위반됩니다.

 

4) 소결

 

따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 헌법 제11조의 평등권을 침해합니다.

 

 

다. 헌법 제21조 표현의 자유 침해

 

1) 헌법 제21조 표현의 자유의 의의

 

헌법 제21조제1항은 “모든 국민은 언론, 출판의 자유와 집회, 결사의 자유를 가진다.”고 규정하고 있고, 동법 동조 제2항은 “언론, 출판에 대한 허가나 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.”라고 정하고 있고, 동법 동조 제4항은 “언론, 출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론, 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있습니다.

 

이처럼 헌법 제21조가 규정하고 있는 표현의 자유는 사상이나 의견을 외부에 표현하는 자유로서개인적 표현의 자유인 언론, 출판의 자유와, 집단적 표현의 자유인 집회, 결사의 자유를 총칭하는 개념입니다. 표현의 자유는 언어적 표현 뿐만 아니라, 비언어적 매체나 행동 등에 의한 상징적 표현일지라도 사상, 의견을 전달하기 위한 동기에서 나온 것이고, 제3자가 그것을 사상, 의견의 전달이라고 인식하는 한 상징적 표현 행위도 표현의 자유의 하나로 법의 보호를 받습니다.

 

그런데 표현의 자유는 사상의 자유와 함께, 모든 자유의 기반입니다. 표현의 자유의 우월적 지위라고 합니다. 이처럼 우월적 지위를 가진 표현의 자유의 현대적 의미에는 올바른 여론 형성의 기초가 되는 국민의 알권리가 포함됩니다. 이것은 국민의 알권리가 민주정치의 올바른 여론형성에 있어서 매우 중요하기 때문입니다. 따라서 “표현의 자유의 제한은 국민의 알권리 침해다.”라고 하고 있고, “알권리는 표현의 자유의 필연적 상대”라고 하기도 하며, “알권리의 실현으로 표현의 자유는 그 실효성을 기대할 수 있다.”고 하여 알권리를 강조하고 있습니다. 이처럼 국민은 5.18정체성에 대한 여러가지 견해를 알권리가 있습니다. 5.18북한군폭동설에 대해 알권리도 있고, 5.18유공자명단을 알권리도 있습니다.

따라서 이처럼 포괄적으로 보호받고 있는 표현의 자유는 정신적 자유 뿐만 아니라, 여론형성을 통해 민주정치 과정에 크게 영향을 미치는 자유권이므로 정치적 자유의 중핵이라 할 수 있습니다.

 

2) 표현의 자유의 침해

 

가) 침해의 자기 관련성

 

평등권 침해에서와 마찬가지로 청구인은 5.18북한군폭동설을 지지하는 입장을 가지고 있으므로 이 견해를 이 사건 법률조항의 방법으로 표현할 경우에 이 사건 법률조항에 따라 처벌될 위험성을 가지고 있습니다. 따라서 침해의 자기 관련성을 충족합니다.

 

나) 침해의 직접성

 

이 사건 법률조항의 존재로 인한 침해의 직접성 역시 당연히 충족됩니다. 이 사건 법률조항이 발효된 후, 모든 국민은 5.18에 대해 발언하기를 두려워하고 있습니다. 오피니언 리더들도 5.18의 북한군개입을 직접적으로 말하기를 꺼리고, 에둘러 표현하고 있습니다. 청구인들도 물론 조심스럽습니다. 말을 할 때에도, 글을 쓸 때에도 무의식적으로 자기를 검열하게 됩니다. 이 사건 법률조항은 국민을 겁박하고 있어서 이 나라가 과연 자유민주주의 국가인지 의심스럽습니다.

 

다) 침해의 현재성

 

이 사건 법률조항의 존재로 인한 침해의 현재성은 이미 충족하고 있는 것이 명백할 뿐만 아니라, 이 사건법률조항이 폐지되지 않는 한 계속하여 존재할 것입니다.

 

3) 헌법 제37조제2항의 비례원칙 위반

 

헌법 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있습니다.

 

이 조항에 비추어볼 때 첫째, 그 제한 목적이 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여야 합니다. 그러나 이 사건 법률조항이 동법 제1조 목적조항에서 “... 국가기강을 바로 잡고 민주화를 정착시키며 민족정기를 함양함을 목적으로 한다.”는 추상적인 문구를 삽입하였다고 해서 이 규정상의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당하지 않습니다. 또한, 북한군폭동설 지지발언을 하면 처벌하고 있으니, 이것이 진정 민주화의 정착인지 의심스럽습니다. 국민의 표현의 자유를 억압하고, 역사적 사건에 대한 견해가 다르다고 처벌하는 것은 민주화가 아닙니다. 결국 이 사건 법률조항은 위헌이고 무효입니다.

 

둘째, 제한수단을 살펴보자면, 법률로써 제한할 수 있다고 한 형식적 요건은 충족한 것으로 보이지만 특히 표현의 자유를 제한하는 경우 갖추어야 할 처벌 규정의 명확성을 충족하지 못하였습니다.

불명확한 법률문구로는 표현의 자유를 제한할 수 없습니다. 해당 법률조항이 막연할 때에는 무효입니다. 명확성 원칙(void for vagueness doctrine)에 의해 지나치게 막연하고, 지나치게 광범위한 경우에는 법원의 판단을 기다릴 이유도 없이 당연무효, 곧 문언상 무효(void on its face)가 됩니다. 명확성을 잃은 법령은 처벌대상인 행위를 미리 고지할 수 없고, 자의적 적용 위험이 있기 때문입니다.

이 사건 법률조항은 “제8조(5.18민주화운동에 대한 허위사실 유포금지) ①다음 각호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 5.18민주화운동에 대한 허위의 사실을 유포한 자는 5년이하의 징역 또는 5천만원이하의 벌금에 처한다...”고 규정하고 있습니다. 그런데, 이 사건 법률조항만으로는 어떤 발언이 허위인지, 처벌대상인지 알 수가 없습니다. 또 적용범위가 지나치게 광범위합니다. 그래서 당연 무효입니다.

 

셋째, 협의의 비례원칙의 일탈에 대해서는, 위의 평등권 침해 중의 협의의 비례원칙에서 언급한 부분을 참고해 주시기 바랍니다. 논의가 동일하기 때문입니다.

 

넷째, 과잉금지의 원칙에 대하여 살펴보겠습니다. 기본권을 제한하는 입법을 하는 경우에, 법률에규정된 기본권 제한의 방법은 입법목적을 달성하기 위한 방법으로서 효과적이고 적절한 것이어야 합니다. 또 표현의 자유는 정신적 자유 뿐만 아니라, 여론형성을 통해 정치과정에 크게 영향을 미치는 자유권으로 정치적 자유의 중핵이라 할 수 있습니다.

 

그래서, 5.18 당시에 북한특수군의 광주폭동 참여여부가 확정되지도 않은 상태에서 이를 허위사실로 단정하여 이 사건 법률조항으로 처벌하려는 시도는 자유민주주의의 기본질서를 형해화하고, 독재국가를 초래할 수 있다고 우려됩니다. 이 사건 법률조항이 기본권 제한수단으로 징역 5년이하, 벌금 5천만원이하로 규정하고 있는데, 표현의 자유를 억압하면서, 판단기준도 없이 모호한 처벌규정을 집행하면서, 그 제한수단으로 징역 5년이라니, 너무 너무 과도하여 기본권의 본질적인 침해에 해당합니다.

 

따라서, 이 사건 법률조항을 통해 민주화운동설을 지지하는 5.18단체와 5.18유공자의 사회적 명예를 마치 사회적 특수계급처럼 보호하려는 법적 이익과, 그리고, 이 사건 법률조항으로 인해 제한되어 침해되는 일반국민들과 청구인의 표현의 자유를 침해로 입게 되는 불이익은 비교형량해 볼 필요도 없습니다. 이 사건 법률조항은 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 경우에 해당하여 위헌입니다.

 

다섯째, 보충성의 원칙에 대하여 살펴보겠습니다. 기본권을 제한하여 달성하고자 하는 기본권의 제한은 국가의 목적, 예컨대 국가안보, 질서유지, 공공복리를 위해, 다른 방법으로는 달성할 수 없는 불가피한 경우에 허용됩니다.

 

그런데, 5.18 논의의 경우에 표현의 자유를 억압하지 않으면 다른 방안이 없는가요? 그렇지 않습니다. 국가가 5.18에 대해 의견이 다른 모든 사람들과 함께, 국민이 지켜보는 앞에서, 공정하게 조사를 하면 모든 것이 밝혀지고, 헛소문도 없어질 것입니다. 그런데 정부는 5.18을 감추려고만 하고, 북한군폭동설 지지자들을 처벌하겠다며 억압하고 있습니다. 정권과 국가는 좋은 대안이 있는데도, 국민의 입을 틀어막으려 하고 있습니다. 따라서 이 사건 법률조항은 당연 위헌입니다.

 

4) 소결

 

따라서, 이 사건 법률조항은 청구인의 헌법 제21조상의 표현의 자유를 침해합니다.

 

다. 결어

 

이상과 같이 이 사건 법률규정의 위헌성에 대해 살펴보았습니다. 이 법은 먼저, 전국민과 청구인의 표현의 자유를 침해하고 있습니다. 이 사건 법률규정은 국민과 청구인의 표현의 자유를 현재, 직접적으로 침해하고 있는데, 제한의 불가피성, 법의 일반성, 규제의 명확성, 비례의 원칙, 제한수단의 적절성, 과잉금지의 원칙, 그리고 알권리 등을 모두 위반하고 있습니다. 그리고 이 사건 법률조항은 지금, 북한군폭동설을 지지하는 모든 국민들과 청구인의 평등권도 침해하고 있습니다. 따라서 이 사건 법률조항은 당연위헌으로 무효인 법률조항입니다.

 

오늘날 민주정치는 표현의 자유를 전제로 하고 있고, 표현의 자유가 보장되지 않는 국가는 민주정치국가라고 할 수 없습니다. 우리 헌법 제37조제2항은 공동체의 이익을 위하여 불가피하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도, 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있습니다.

 

우리 헌법재판소는 그 동안 기본권을 제한하는 법률이 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등 어느 하나에도 저촉되면 위헌이 된다고 판시해 왔습니다. 부디 이 사건 법률조항이 위헌임을 결정해 주시기 바랍니다.

 

대한민국은 지금 국가 존망의 위기에 처해 있습니다. 침몰하고 있는 세월호와도 같습니다. 그런데 바로 이 위기의 중심에 광주5.18에 대한 오해와 갈등이 있습니다. 오늘도 이러한 상황에서 이 사건 법률조항을 통해 국민의 표현의 자유를 억압하고, 5.18북한군폭동설을 지지하는 자들의 평등권을 억압하면, 이 나라는 신속하게 독재국가로 전락하고 말 것입니다. 이 나라가 독재국가가 되면 모든 국민이 노예가 됩니다. 헌법재판관 여러분께서도 예외일 수 없습니다. 부디 이 사건 법률조항이 위헌임을 결정해주시기 바랍니다.

 

 

4. 심판청구에 이르게 된 경위

 

청구인은, 2021. 11. 6. 13시경부터 15시경까지 서울시 서초구 반포대로 287 래미안퍼스티지 중심상가지하1층에 소재한 산들해반포(전화번호 02) 537-0113)에서 연말정기총회를 겸한 오찬모임을 가졌는데, 이 자리를 계기로 이 사건 법률조항의 위헌성을 처음 알게 되었습니다.

 

이날, 코로나19의 여파로 총 26명의 회원중 11명의 회원(김영균, 박명규, 양정성, 이상로, 이순임, 이용식, 조우석, 조원룡, 지만원, 최인식, 최종원)이 참석하여 여러 안건을 의논했습니다. 오찬시에 다루어진 안건은 전일 발표한 성명서의 홍보방안, 그 동안 미루어져 왔던 학회지의 발간, 그리고 며칠후인 11. 12.에 결심공판이 예정되어 있는 지만원 회원의 명예훼손사건 항소심에 관한 탄원서 제출 등이었습니다.

 

그런데, 주된 토의 안건을 마친 후, 제20대 대통령선거 국민의힘당 후보로 선출된 윤석열의 전두환대통령 및 5.18에 대한 발언과 각계의 반응을 놓고 탄식하던 중에, 광주5.18이 오늘날 한국의 정치를 지배하고 있음과, 광주5.18을 건드리는 자는 뭇매를 맞는 현실의 비참함을 절감하면서, 자연스럽게 이 사건 법률조항이 청구인들과 절대 다수 국민의 활동을 심각하게 제약하고 있음을 비판하게 되었습니다.

 

연초부터, 5.18역사왜곡처벌법이라고 불리는 이 사건 법률조항이 시행되면서, 청구인들은 자연스럽게 의기소침했고, 자기도 모르게 발언을 조심하는 등 자기검열을 해왔습니다. 유튜브에서도 5.18북한군폭동설을 지지하는 발언이 사라졌습니다. 그런데 이 날 청구인들은 5.18역사학회마저 입을 닫아서는 이 나라에 희망이 없다고, 반성하였습니다.

 

그리고 이 사건 법률조항에 맞설 수 있는 방안에 대해 모색하던 중에, 청구인은 그 자리에 참석했던 회원인 조원룡변호사에게, 이 조항의 위헌성에 대해 검토해 줄 것을 요청했고, 조변호사로부터 동조항이 청구인을 비롯한 절대 다수 국민의 기본권인 헌법 제11조의 평등권과 헌법 제21조의 표현의 자유를 침해하므로, 위헌성이 충분하다는 견해를 받게 되었습니다.

 

그래서 위헌 조항의 무효화를 위해, 청구인이 나설 것인지에 대해 의논한 결과, 자유민주공화국이라는 국체를 채택한 헌법정신과 헌법적 기본가치를 수호하기 위하여 반드시 헌법소원을 하여야 한다는 절대 다수의 의견에 따라 이 심판청구에 이르게 되었습니다.

 

 

5. 청구기간의 준수여부 등

 

가. 청구기간의 준수여부

 

헌법재판소법 제69조제1항은 “제68조제1항에 따른 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하고 있습니다.

 

그런데, 이 사건 심판청구에 이르게 된 경위에서 설명한 바처럼, 청구인이 그 사유가 있음을 구체적으로 안 날은 2021. 11. 6. 13시경부터 15시경까지 서울시 서초구 반포대로 287 래미안퍼스티지 중심상가지하1층에 소재한 산들해반포(전화번호 02) 537-0113)에서 열린 청구인 회원들의 오찬모임입니다. 따라서 현재 이 심판청구서를 제출한 날이 그 사유가 있음을 안 날로부터 90일이 경과된 날인 2022. 2. 4. 이전이므로 청구기간이 경과되지 않았음이 명백합니다. 또한 그 사유가 있은 날은 이 사건 법률조항이 공포되어 시행된 날인 2021. 1. 5.이고, 현재 이 심판청구서를 제출한 날이 2022. 1. 5.보다 이전이므로 역시 청구기간이 경과되지 않았음이 명백합니다.

 

나. 보충성의 문제

 

헌법재판소법 제68조제1항단서에는 “다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친후가 아니면 헌법소원심판을 청구할 수 없다.”고 규정하고 있습니다. 그러나 이러한 헌법재판의 최후적 기본권 보장 수단성을 의미하는 ‘보충성의 원칙’에 대하여는 헌법재판소의 확고한 판례의 태도에 의하면 “공권력 행사의 일종이라고 할 입법, 즉 법률 자체에 의한 기본권침해가 문제될 때에는, 일반 법원에 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 제소하는 길은 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 헌법재판소법 제68조제1항단서 소정의 구제 절차를 모두 거친 후에 헌법소원을 제기해야 하는 제약이 따르지 아니한다.”(헌재 1989. 3. 17. [88헌마 1], 1999. 11. 25. [98헌마 55])고 하여 그 예외를 인정하고 있습니다. 이 심판청구의 경우는 이른 바 법령 소원에 해당하여 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당하므로 달리 검토할 필요가 없이 충족된 것으로 간주합니다.

 

다. 권리보호의 이익

 

이 사건 심판청구의 이익에 관하여 살펴보겠습니다. 헌법 제11조의 평등권은 천부인권으로서, 신분적, 계급적 불평등을 인정하지 않는 법 앞의 평등과, 또 사회 현실 속의 구체적 불평등을 타파하고 인간다운 생활을 보장하려는 것으로, 민주정치의 기본을 이루는 것이며, 이것은 자유권, 생존권, 참정권, 청구권적 기본권 등에 공통적으로 적용되는 권리라고 보아야 할 것입니다. 또 헌법 제21조에 규정된 표현의 자유 혹은 언론의 자유는, 정치적 기본권인 참정권의 전제가 되는 여론형성을 위해 가장 우선적으로 보장되어야 할 기본권입니다. 그래서, 이와 같은 평등권과 표현의 자유의 침해여부가 문제되는 이 심판청구의 경우, 심판청구의 이익은 명백하게 인정된다고 하겠습니다.

 

 

1. 사실조회신청

 

- 서울중앙지방법원 2020노804 피고인 지만원, 손상대 사건에 대한 검사의 증거와 피고인측(변호인) 증거에 대한 사실조회신청을 합니다.

 

 

입증서류

 

1. 증 제1호증 5.18역사학회 회원 명단

1. 증 제2호증 5.18역사학회 회칙

1. 증 제3호증 참고도서 목록(저자: 지만원 박사, 김대령 박사, 자유북한연합 이주성)

1. 증 제4호증 회원총회 사진

1. 증 제5호증 국회공청회 사진(초대회장 이주천 교수 및 지만원 박사 연설, 2019.2.8)

1. 증 제6호증 1인시위 사진(2대회장 조원룡 변호사 1인시위, 2019.5.18)

 

 

첨부서류

 

1. 소송위임장 및 담당변호사지정서

 

 

 

2021. 12. 7.

 

 

청구인 대리인 법무법인 광복

  담당변호사 조원룡

 

 

 

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