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상고이유서[변호인 작성]

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작성자 지만원 작성일22-04-09 20:13 조회484회 댓글0건
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     상고이유서[변호인 작성]

 

 

사 건 20223281 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예 훼손)

피고인 지만원 외 1

 

위 사건에 관한 피고인들의 변호인들은 다음과 같이 상고이유서를 제출합니다.

 

다 음

 

1. 서론

 

(1) 피고인 지만원(피해자 장철현에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에서 피고인피고인 지만원을 가리킵니다.)1966년 육군사관학교를 졸업한 후 초급 장교 시절 44개월 동안 베트남전에 전투요원으로 참전하여 인헌무공훈장을 받았습니다. 그는 당시 포병 중대장으로 근무하면서 베트콩의 게릴라 전술을 수 없이 경험하였습니다. 피고인은 영관 장교 시절 미국 해군대학원에서 경영학 석사와 시스템 응용수학으로 박사학위를 받은 다음, 1980. 10. 17. 귀국하여 수년 간 중앙정보부와 국방연구원에서 근무하다가 1987년 대령으로 예편하였습니다. 피고인은 1980. 5. 18. 당시에는 위 박사학위 논문정리에 골몰한 관계로 국내 정치상황에 대하여는 관심을 기울일 여유가 없었습니다. 피고인은 예편 후 1990. 1.까지는 미국 국방성 연구원, 그 후는 미국 해군대학 부교수 등을 역임한 후 귀국하여 다시 한국 국방연구원 책임연구원에 복귀했습니다. 피고인은 그 무렵무터 1994년까지는 여러 종류의 저서를 출판하였고, 신문 잡지 등에 칼럼을 다수 발표하였습니다.

 

(2) 피고인은 전두환 등에 대한 내란죄 등의 사건에 관한 1997. 4. 17.자 대법원 963376 판결이 선고되자 그 변호인으로부터 그 수사 및 재판기록 빌려서 2002년부터 약 18만 쪽에 달하는 위 기록을 검토 연구하였습니다. 피고인은 위 연구성과를 2008수사기록으로 본 12·125·181~4(증제51호증), 2009수사기록으로 본 다큐멘터리 역사책 압축본 12·125·18·하권(증제71호증), 2010솔로몬 앞에 선 5·18(증제46호증), 20145·18분석 최종보고서(증제145호증)로 발행하였습니다. 5·18분석 최종보고서에는 아래와 같은 18의 북한군 개입에 대한 결정적 증거(SMOKING GUN)를 근거로 김일성은 10·26을 통일의 기회로 판단하고 광주 폭동을 위해 10·26 이후 살인기계로 훈련된 북한특수군을 축차적으로 침투시켰다. 5·18은 이렇게 집결시킨 600명의 북한특수군(광주 사람들은 이들을 ·고대생 600이라 불렀다)이 벌인 광란의 작전이었다. 지각없는 사회 불만계급이 부나비 되어 북한특수군 작전에 소모품 노릇을 했다는 결론을 제시하였습니다.

 

(3) 1심 판결은 북한특수군이 5·18민주화운동에 개입한 정황에 관한 객관적 증거가 전혀 없다고 판시하였으므로 피고인은 2021. 9. 3.자 항소이유보충서(종합)(5·18답변서50~224)에서 북한군 개입의 정황증거를 42개 항목으로 정리해서 제시하였습니다.그런데도 원판결은 이 주장의 당부에 대한 판단을 누락하였습니다.

 

(4) 피고인의 위 연구결과 얻은 북한군 침략가능성을 널리 알리기 위하여 그 내용을 저서나 시스템클럽 홈페이지에 발표하였습니다. 귀원은 광주의 5.18. 시위는 전두환 등 신군부 세력의 내란행위에 맞서 헌법상의 자유를 수호하기 위해 결집된 준헌법기관의 저항권에 해당한다고 인정하여 시위 가담자들은 모두 무죄로, 이를 탄압한 신군부의 행위는 내란죄로 판단하였습니다(대법원 1997. 4. 17. 선고 963376 판결). 따라서 5. 18. 시위대는 법률상 공적인 활동을 전개한 공적 존재로 인정한 것입니다. 또 귀원은 공적 존재의 정치적 이념에 대한 의문이나 의혹의 제기가 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라고 해서 봉쇄되어서는 안 된다고 판시하였습니다(대법원 2002. 1. 22. 선고 200037524, 37531 판결, 대법원 2018. 10. 30. 선고 201461654 전원합의체 판결). 그리고 귀원 2000. 2. 25. 선고 982188 판결은 공공의 이익에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함되는 것으로서, 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교 고려하여 결정하여야 하고, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제 310조의 적용을 배제할 수 없고, 형법 제309조 소정의 사람을 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 봄이 상당하다고 판시하였습니다. (5) 따라서 공적 존재의 공적행위와 공공의 이익에 관한 비판에 대하여는 거의 무제한적 자유가 보장된다고 보아야 하고, 그 비판의 부당성, 명예를 훼손할 고의나 비방의 의도에 대한 발표자의 입증의 부담도 대폭 감경되는 것입니다. 원심판결은 이런 판례와 법리를 도외시한 채 그 공표 사실들에 대한 진실성의 증명이 부족하다는 이유로 위 표현에 대하여 유죄판결을 선고하였습니다. 이는 명예훼손죄의 법리를 위반하였을 뿐만 아니라 사실을 오인한 것입니다. 피고인에 대한 그 간의 여러 재판은 대부분 피고인의 위 발표를 공익적 동기에 의하여 것임을 간과한 것들입니다.

 

2. 피고인의 범행 동기에 대하여

 

(1) 원판결은 피고인이 피해자 정형달, 남재희, 안호석, 이영선, 박남선, 심복례, 곽희성에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄를 범한 범행 동기를 자신의 북한군 개입설에 관한 주장을 관철시키기 위한 것이라고 판단하였습니다. 그러나 기록을 보아도 피고인의 범행 동기를 위와 같이 인정할 증거는 없습니다. 따라서 이 사실인정은 증거없이 사실을 인정한 것이거나 채증법칙과 경험법칙을 위반하여 사실을 오인한 것입니다. 북한군 개입설을 관철하려면 논리적인 설명으로 이해시켜서 지지를 얻어야 할 것이고, 상반되는 내용이 담긴 책자 발행인이나 광주 사람인 5·18현장 사진 속 인물을 북한특수군이었다고 일방적으로 비방하는 것은 결코 도움이 될 수 없습니다. 이런 잘못된 판단은 북한군 개입설의 내용이나 논거 등에 대한 오해에서 비롯된 것이기도 합니다.

 

(2) 원심판결은 다른 피해자들에 대한 명예훼손 범죄의 동기에 관하여는 아무런 판시도 하지 않았습니다. 명예훼손 사건에서 범죄의 동기는 범죄의 성립 여부와 양형의 중요한 요소가 됩니다. 다른 피해자들에 대한 같은 범죄 또는 유사한 범죄의 범행 동기에 관하여 원심이 아무런 심리, 판단을 하지 않은 것은 심리미진, 이유불비의 위법을 범한 것입니다.

 

(3) 피고인 손상대는 인터넷 신문인 뉴스타운의 발행자로서 피고인 지만원의 위 공표내용 중 피해자 장철현에 대한 부분을 위 인터넷 신문에 게재한 것입니다. 따라서 원심판결 중 피고인 손상대의 신문발행을 유죄로 판단한 부분 역시 위 법리위반의 위법이 있는 것입니다.

 

3. 피고인 지만원의 피해자 정형달, 남재희, 안호석, 이영선에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 관한 판단에 대하여

 

. 사실적시의 여부

 

(1) 원심이 번 표현(‘정의평화위원회-이하 정평위라 약칭합니다-는 신부를 가장한 공산주의자들’), 번 표현(‘정평위는 5·18민주화운동 당시 계엄군의 총에 맞아 사망한 시민들의 사진이 아닌 북한 및 북한의 정치공작원들과 공모·공동하여 의도적으로 만든 15장의 모략용 시체사진을 실은 198795월 그날이 다시 오면이라는 제목의 ‘1987년 사진첩199555월 광주라는 제목의 ‘1995년 사진첩을 발행하여 5·18민주화운동과 관련된 유언비어를 제작·유포시켰다’), 번 표현(‘정평위는 지금도 대한민국을 파괴하고 사회적화를 위해 몸부림치고 있다’)을 모두 사실의 적시로 본 것은 명예훼손의 법리를 오해하고 대법원 판례를 위반한 것입니다. 귀원은 문제된 표현이 사실을 적시하는 것인가, 아니면 의견 또는 논평을 표명하는 것인가의 구별은 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다고 판시하였습니다(대법원 2011. 9. 2. 선고 201017237 판결, 2017. 5. 11. 선고 201619255 판결 등). 번 표현이나 번 표현은 그 의미나 내용이 명확하지 않아 경우에 따라 극단적으로 상이한 파악이 가능하다는 의미에서 사실관계를 전달하는 것이라고 보기 어렵습니다. 번 표현도 피고인이 증명가능성이 있는 사실관계를 전달하는 것이라기보다는 5·18당시 광주에 온갖 악성 유언비어가 사태를 걷잡을 수 없이 악화시켰던 사정, 사진첩의 시체사진이 5·18관련 사망자 154명의 사진(5·18기념재단이 정리하여 관리)에 없고 북한 삐라에 있는 것과 동일한데 정평위가 그 출처도 밝히지 못하는 상황 등을 근거로 정평위가 북한으로부터 모략용 사진을 받아서 만든 것 아닌가 하는 의혹을 제기한 것입니다. 사실 주장인지 의견 표현인지 양자의 구별이 불명한 경우 표현 자유의 기본권을 존중하는 입장에서 의견 표현으로 보아야 한다는 것이 외국 판례의 입장이고, 영업적 또는 경제적 표현과 달리 정치적 표현은 평가적 성격이 강조된다는 것이 학설입니다(박용상 명예훼손법102-103).

 

(2) 5·18당시 광주에서는 화려한 휴가라는 명칭 하에 데모진압 작전을 시작했다’ ‘여학생을 발가벗긴 채 세워놓고 대검으로 유방을 도려내어 죽였다’ ‘경상도 군인들이 전라도 사람들의 씨를 말리려 왔다’ ‘전두환이 공수부대를 동원하여 반란을 일으켰다’ ‘투입된 공수부대원들을 이틀씩이나 굶기고 술과 환각제 등을 복용시켜 광주에 투입했다’ ‘공수부대원이 임신한 여자의 배를 대검으로 찔렀다’ ‘죽은 시민을 불도저로 밀면서 처리하는 과정이 TV에 나왔다’ ‘대검으로 사람의 머리 가죽을 벗겨냈다는 등 온갖 유언비어가 나돌아 사태를 겉잡을 수 없이 악화시켰습니다(12·125·18 298) '전두환 광주살륙작전'이라는 유인물은 전주의 문정현 신부가 전주교구 교구청의 최신형 고속 윤전기로 1만장을 복사해 부산, 대구, 서울로 보냈으며 서울 등에서 다시 무수히 복사되어 수만 부를 천주교회가 전국에 살포하였습니다.(김대령, 역사로서의 5·18(1) 증제188호증의 1 40~41).

 

(3) 1987년 사진첩과 1995년 사진첩에는 5·18희생자들의 사진(5·18기념재단에는 5·18희생자들 사진이 모두 정리되어 있습니다)에 없는 것이 실렸고 그 중 일부는 1982년 살포된 삐라에 인쇄된 시체 사진과 동일한 것이었습니다. 사진첩의 발행에 관하여 정평위가 북한측으로부터 모략용 사진을 제공받는 등 협력, 공동의 관계가 있었을 것이라는 의혹을 갖지 않을 수 없었으므로 피고인은 이 사건 게시글을 발표한 것입니다. 5·18 당시의 사정, 표현의 경위 등에 비추어 피고인의 표현은 증거에 의하여 증명 가능한 구체적 사실을 주장하는 것이 아니라 객관적으로 드러난 사진 등 정황을 바탕으로 의혹을 제기한 것이 분명합니다. 표현 내용이 증거에 의하여 증명 가능한 것인지 여부는 표현의 경위나 표현한 사람의 사정도 고려해서 판단하여야 할 것입니다. 그런 의혹은 공적 사안에 관한 것이고 의혹의 제기는 공공의 이익을 위한 것입니다. 표현을 접하는 사람들도 피고인이 입증가능성을 가지고 그런 표현을 한 것이 아니라 자기 나름의 상당한 근거에 기한 의혹제기임을 알면서 관계 당국의 조치를 기다려 볼 것입니다.

 

(4) 원심은 번 표현, 번 표현 그 자체는 구체적 사실의 적시라고 할 수 없지만 번 표현은 번 표현에 적시된 바와 같이 북한의 정치공작원들과 공모 공동하여 의도적으로 주검을 짓이긴 모략용 사진을 만들어 유포시켰기 때문에 ‘(북한의 정치공작원들과 공모 공동하여 대한민국을 파괴하려는) 공산주의자라는 것이고, 게시글은 정평위를 이 나라의 운명을 재촉하는 반역의 신부 조직”, “국가 파괴에 진력하고 있는 불순하기 이를 데 없는 광주사람들이라고도 표현하고 있으므로 번 표현의 공산주의자는 대한민국의 기본원리인 자유민주적 기본질서를 부정하고 국가에 대한 적개심을 심어주며 북한의 체제 또는 주의 주장을 지지·추종하는 자를 가리킨다고 봄이 상당하고, 따라서 번 표현 역시 구체적 사실의 적시로 볼 수 있고, 번 표현 앞뒤에 기재되어 있는 “1987년 사진첩에 의도적으로 만들어낸 모략용 사진을 게재하였고, 1995년에도 1995년 사진첩을 제작함으로써 국가에 대한 적개심을 심어주고 있다는 부분과 함께 읽으면 피고인은 위 사실 적시 부분을 대한민국을 파괴하고 사회적화를 위해 몸부림치고 있다고 압축하여 표현한 것으로 평가할 수 있으므로, 번 표현 역시 구체적 사실의 적시에 해당한다고 판단하였습니다. 그러나 위 판단은 사실적시의 불합리한 확장해석일 뿐입니다. 번 표현과 번 표현은 그 자체가 구체적 사실의 적시라고 할 수 없어도 번 표현과 함께 읽을 경우 구체적 사실의 적시로 볼 수 있다면 공소사실 또는 판결의 범죄사실로 기재할 때에는 번 표현과 번 표현을 번 표현과 함께 단일한 사실로 설시하여야 할 것입니다. 번 표현과 번 표현을 번 표현과 함께 읽어서 어떤 내용의 표현인지 알 수 있도록 설시하지 않고 그것들이 각 각 별개의 표현인 것처럼 표시한다면 공소사실과 판결의 범죄사실이 특정되었다고 할 수 없을 것입니다. 또 그렇지 않다고 하여도 그와 같은 해석이 누구에게나 당연한 것으로 받아들여질 수 있는 것도 아닙니다. 원심의 위 판단에는 심리미진, 이유불비 등의 잘못이 있다고 하지 않을 수 없습니다.

 

(5) 천주교 신부들 역시 공적 존재에 해당하고, 이들이 위와 같은 시체 사진을 수집하여 책자로 발행한 행위도 결국 계엄군의 비행을 주장하려는 것이므로 공적 관심사항에 해당하여 공적인 비판의 대상이 되는 것입니다. 따라서 피고인이 위 사진첩 등에 있는 시체 사진에 관한 주장을 완벽한 증명하지 못하였다는 이유로 그에 대한 명예훼손죄의 유죄판결를 선고한 것은 공적 존재와 공적 관심사에 대한 비판의 허용성에 대한 법리에 반하는 것입니다.

 

. 피해자 특정 여부

 

(1) 원심은 정평위는 한국 천주교 주교회의 정의평화위원회' 산하 조직으로서 전국 15개 교구에 정평위가 존재하는 점, 천주교 사제에 대한 인사발령은 공문을 통해 이루어지고, 각 교구 소속 사제 명단은 교구에서 발간한 회보에 실리거나 교구의 인터넷 사이트에 게재되는 등 누구나 명단을 확인할 수 있는 것으로 보이는 점, 게시글은 정평회 소속 신부들이 북한과 공모하여 시체사진 등을 사진첩에 수록한 점에 비추어, 그 소속 신부들은 북한과 내통하는 공산주의자라는 취지로 이해되고, 사진첩 발간에 직접 관여한 사람만 북한과 내통하는 공산주의자라는 취지는 아닌 것으로 보이는 점까지 보태어 보면, 정평위 위원인 피해자들은 게시글로 인한 명예훼손의 피해자로 인정한 제1심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판시하였습니다. 그러나 위 판단에는 아래와 같은 중대한 사실오인의 위법이 있습니다. 1987년 사진첩과 1995년 사진첩은 자료 모음 편집을 정평위가 한 것으로 표기되어 있습니다. 그러나 정평위는 소속 신부들의 인사명령에 따라서 수시로 바뀌는 것이고 2014. 11. 16. 표현 당시 27년 전인 1987년 사진첩 발행 당시 또는 19년 전인 1995년 사진첩 발행 당시의 정평위 소속 신부가 누구였는지 일반인이나 천주교 신자라고 할지라도 알기가 매우 어렵다고 할 것입니다. 따라서 위 정평위라는 표현은 피해자를 특정한 것이 아니고 이를 집단표시에 의하여 표시한 것이므로 이에 의하여 위 신부들의 명예가 훼손된 것이라고 볼 수 없습니다.

 

(2) 위 사진첩에는 자료 모음 편집의 주체를 정평위라고 기재되어 있으나 위 피해자들의 진술에 의하면 자료 모음과 편집은 신부가 아닌 간사 김양래에게 일임하고 신부들은 관여하지 않았으며, 1987년 사진첩 발행 당시 정평위 위원장이었다는 피해자 남재희는 김양래에게 자기한테는 사진의 출처도 말하지 말라고 하였다는 것이므로 피고인의 표현은 1987년 사진첩과 1995년 사진첩 발행에 관여한 신부만을 지칭한 것이지 단지 정평위에 소속되어 있거나 과거 소속되었던 신부 모두를 가리키는 것이라고 볼 것이 아닙니다. 정평위는 위 사진의 수집과 편집 일체를 간사인 김양래에게 일임하고 사진첩 발행에 전혀 관여한 사실이 없습니다. 피해자 이영선은 1987년 사진첩 발행 당시에는 어린 신학생이었고 아직 신부도 아니었습니다. 위 피해자들이 그 발행에 관여한 것으로 오해받게 된다고 주장할지 모르지만 그런 오해는 자신들이 자초한 것이므로 피고인에게 그에 대한 형사책임을 물을 수 없다고 할 것입니다.

 

(3) 위 피해자들 중 1995년 사진첩 발행에 관여한 자는 아무도 없습니다. 피해자 정형달은 1987년 사진첩 발간에 관여하지 않았고, 1995년 사진첩 발간 당시에는 정평위 위원도 아니었다고 진술하였습니다. 피해자 남재희는 1995년 사진첩 발간 당시에는 한국에 없었다고 진술하였습니다. 피해자 이영선은 1993년에 신부가 된 사람으로서 정평위원으로 있었던 기간을 기억하지 못하고 사진첩 발간에 관여한 적이 없다고 진술하였습니다. 피해자 안호석도 1995. 5.에는 정평위원이 아니었다고 진술하였습니다(원심은 안호석이 1987년 사진첩 및 1995년 사진첩 발행 당시를 포함한 1985년경부터 1993년경까지 및 1997년경부터 2004년경까지 정평위 위원으로 재직한 사실을 인정하였는데 ‘1995년 사진첩 발행 당시1985년경부터 1993년경까지 기간에 포함되지 않고, 1997년부터 2004년경까지 기간에도 포함되지 않으므로 위 인정은 논리적으로 모순되는 것입니다). 피해자들과 무관한 1995년 사진첩 발행 관련된 사실을 위 피해자들에 대한 범죄사실로 판시한 것은 명백한 위법에 해당하는 것입니다.

 

. 허위사실인지 여부 및 허위의 인식이 있는지 여부

 

(1) 1심 판결은 삐라를 만든 주체, 제작·배포시기(1987년 사진첩 제작 이전인지 이후인지)등이 불분명한 점, 삐라가 1982년에 북한에 의하여 배포되었다고 하더라도 거기에 나온 사진들이 북한에 의하여 만들어진 것이라는 근거는 될 수 없는 점, 1987년 사진첩에는 실제로 5·18민주화운동의 희생자 사진으로 확인되는 사진들이 수록되어 있는 점, 북한의 ! 광주여!’ 사진집은 1990. 5. 18.경 발행되었으므로 ! 광주여!’ 사진집이 1987년 사진첩의 사진들을 그대로 게재하였다고 보는 것이 합리적인 점, 1987년 사진첩 제작 실무를 총괄담당한 김양래는 사진들의 수집경위와 출처에 관하여 상세하고 구체적으로 진술한 점 등에 비추어 보면, 게시글은 허위의 사실에 해당하고, 피고인은 허위인 사실을 인식하고 있었다고 판시하였으며, 원심은 피고인 스스로도 구체적으로 정평위 신부들과 북한이 공모했다는 증거는 없다고 진술하였던 점까지 보태어 보면, 1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판단하였습니다. 그러나 표현이 허위와 피고인에게 허위의 인식이 있었다는 것은 검사에게 입증책임이 있다는 것이 귀원의 확립된 판례입니다. 정평위 명의로 발행된 사진첩의 사진 중에 5·18기념재단이 정리해놓은 5·18희생자 사진에 등재된 사진은 하나도 없습니다. 사진 중 5개는 위 삐라에 있는 것과 동일한 것이었습니다. 사진첩에는 사진의 출처가 명시되지 않았습니다. 정평위 소속 신부가 북한 측의 모략용 사진을 받아서 사진첩을 만든 것 아닌가 하는 합리적 의문이 들어서 이 의혹을 제기한 것입니다. 1987년 사진첩에 실제로 5·18민주화운동의 희생자로 확인되는 사람들의 사진이 수록되어 있다는 원심 판단은 전혀 근거가 없는 것입니다. 그런데 위 피해자들은 사진첩을 만들 때 쓴 사진이나 필름을 제시하지 못하고 삐라가 북한 것이라는 증거가 없다고 해서 피고인의 표현을 허위의 인식을 가지고 허위사실을 표현한 것이라고 단정하는 것은 검사에게 물어야 할 입증책임을 피고인에게 전가시키는 것으로서 위법한 것입니다.

 

(2) 분단 후 남한에 뿌려진 볼온 삐라는 달리 특별한 사정이 없는 이상 북한이 만들어 뿌렸다고 추정됩니다. 평양은 망명을 꿈꾼다라는 제목의 책 제241쪽에서 강명도는 이화섭의 지휘하에 북한 3호 청사 101연락소가 며칠간 철야작업을 하며 광주사태를 선동하는 삐라를 만들어 살포한 사실을 기록하였고, 이철호 전 북한군 장교는 sbs 박종진의 쾌도난마에 출연하여 자신도 그런 삐라를 본 적이 있음을 증언하였습니다(증제188호증의 1, 역사로서의 5·18(1) 39). 삐라를 누가 언제 만들었는지 확실한 증거가 없다고 하여 피고인이 허위사실을 공표한 것이고 판단하는 것은 남북분단의 역사현실을 외면한 것입니다.

 

(3) 피해자 김양래는 증인으로 출정하여 그런 사진의 출처에 관하여 어느 사진을 언제 누구로부터 받았는지 구체적인 내용을 밝히지 않고 시민들로부터 받았다느니 성명을 밝히지 않은 채 기자가 찍은 것이라느니 이미 사망한 김영복이라는 사람이 찍은 것이라느니 횡설수설하여 그 진술의 구체적인 내용을 확인할 방법이 없습니다. 위 사진첩 발행 당시 정평위 위원장이었다는 피해자 남재희는 무책임하게도 사진의 수집과 편집 등 사진첩 발행에 관한 모든 일을 신부도 아닌 간사 김양래에게 일임하고 자기에게는 사진의 출처에 관하여 아무런 말도 하지 말라고 하였다고 진술하였습니다. 5·18 당시의 현장 사진, 특히 5·18 희생자의 시체 얼굴사진이 있다면 그것은 매우 귀중한 사료로서의 가치가 있다고 할 것인데 정평위는 그런 사진이나 필름 등 사진첩에 실린 사진의 원본이나 필름을 전혀 제시하지 못하고 있습니다.

 

(4) 사진첩에 나오는 사진이 삐라에 나오는 사진과 동일한데 관계 당국의 5·18 희생자 사진에 나오지 않는다면 누구나 사진첩의 사진의 출처를 북한이 아닌가 하는 의문을 갖게 될 것이고 나아가 사진첩 발행에 북한과의 연락 내지 협조 관계가 있지 않았나 의심을 하게 될 것입니다. 그런 문제는 매우 중요한 공적 사안에 관한 것이므로 피고인 지만원은 그에 관한 의견을 발표하였던 것입니다. 표현의 경위에 비추어 위 의견 표명을 사실 주장으로 보고 위 피고인이 허위사실이라는 인식을 가지고 있었다고 판단하는 것은 명예훼손죄의 법리오해와 경험법칙 위반의 하자가 있다고 하지 않을 수 없습니다.

. 비방의 목적에 대하여

 

(1) 헌법재판소 1999. 6. 24. 선고 97헌마265 결정은 형법 제309조 소정의 비방할 목적은 그 폭을 좁히는 제한된 해석이 필요하며 법관은 엄격한 증거로서 입증이 되는 경우에 한하여 행위자의 비방목적을 인정하여야 한다고 하였습니다. 앞서 본 대법원 2000. 2. 25. 선고 982188 판결도 같은 취지를 판시하고 있습니다. 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다고 봄이 상당하다고 판시하였습니다. 그런데 원심은 엄격한 증거 없이 피고인의 비방 목적을 인정한 것은 위 법리에 반하는 것입니다.

 

(2) 1심은 게시글의 주요 내용은 정평위 소속 신부들은 공산주의자들로서, 북한과 공모하여 5·18민주화운동 당시 희생된 시민들의 사진이 아닌 북한이 조작하여 만든 시체 사진을 수록한 1987년 사진첩 및 1995년 사진첩을 각 발간하여 계엄군이 5·18민주화운동 당시 잔인하게 시민들을 살해한 것처럼 유언비어를 퍼트렸다는 것으로서 그 근거가 미약하고, 표현방법도 단정적이고 악의적인 점, 게시글로 인하여 피해자들의 이념적인 정체성에 대한 오해가 생길 수 있고, 피해자들의 각 사진첩 발간과 관련한 사회적 명성과 명예가 실추되는 결과를 초래할 우려가 있는 것 등에 비추어 보면, 피고인이 공공의 이익을 위하여 글을 게시한 것으로 보기는 어렵고, 비방의 목적이 인정된다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판단하였습니다. 그러나 사진첩에 나오는 시체 사진은 5·18기념재단이 정리하여 관리하는 5·18희생자의 것이 아니므로 계엄군이 잔인하게 시민들을 살해한 것처럼 유언비어를 퍼트렸다는 것이 근거가 미약하다고 할 수 없습니다. 시체 사진은 삐라에 나오는 것과 동일한 것이므로 피고인의 표현방법을 악의적이라고 할 수 없습니다.

 

(3) 글의 게시로 피해자들의 이념적 정체성에 대한 오해가 생길 수 있는 것은 피해자들이 사진첩의 사진의 출처를 밝히지 않아서 자초한 것이지 피고인 탓이 아닙니다. 사진첩 발간과 관련하여 사회적 명성과 명예가 실추되는 결과가 초래되는 것은 피해자들이 자초했다고 할 수 있는 점에 비추어 원심의 위 판단은 납득하기 어렵다고 할 것입니다. 피고인의 위 사진첩 관련 표현은 공적 관심사에 대하여 공익을 위한 것이므로 비방의 목적을 인정할 수 없다고 할 것입니다. 원심 판단은 명예훼손죄의 법리와 대법원 판례를 위반한 것입니다.

 

. 정당행위 해당 여부

 

피고인의 표현은 사진첩의 시체 사진이 5·18 피해자 사진에 없고 삐라에 나온 시체 사진과 동일한 것임에 비추어 사진첩 제작에 북한과 모종의 공모관계가 있는 것 아닌가 하는 의혹을 제기한 것인 점, 표현 내용은 누구나 수긍할 수 있는 공적 사안에 관한 것으로서 합리적이라고 할 수 있는 점, 정평위는 사진의 수집과 편집 등 사진첩 발행 관계 사무 일체를 김양래에게 맡기고 위원장 남재희가 사진 출처를 자기에게 보고조차 하지 말라고까지 한 점, 그가 피고인을 고소하면서 수사과정에서 사진 출처가 밝혀지기를 바란다고 무책임한 말을 하였지만 김양래는 사진의 출처에 관하여 납득할만한 설명을 하지 못하고 횡설수설하면서 사진이나 필름을 제시하지 못한 점 등을 보면 피고인의 표현이 정당행위가 아니라는 원심 판단은 위법한 것이라고 하지 않을 수 없습니다.

 

4. 피고인 지만원의 피해자 박남선, 심복례, 곽희성, 박선재, 김규식, 김선문, 양홍범, 김공휴, 양기남, 백종환, 박철에 대한 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손), 피해자 망 백용수, 망 박동연에 대한 각 사자명예훼손죄, 피해자 지용에 대한 출판물에의한명예훼손죄, 2018. 5. 21.경 정보통신이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 관한 판단에 대하여

 

. 피해자의 특정 및 사실적시의 여부

 

(1) 성명 등 인적사항이 표시된 경우 명예훼손죄의 피해자는 그에 의하여 특정됩니다. 성명 등 인적사항의 표시 외에 그와 일치되지 않는 사람의 사진이 표시된 경우에는 표현의 전체적인 취지와 내용에 의하여 특정될 것입니다. 피고인의 북한군 특정은 당초에는 전두환 등에 대한 형사재판기록에 의하여 지적했으나, 책자의 발간 후에는 그 독자들로부터 위 사진의 인물이 북한인의 얼굴과 유사하다는 전화를 받고 그 취지를 시스템클럽 홈페이지에 발표했고, 그 뒤에는 노숙자담요의 얼굴비교분석결과를 발표한 것입니다. 위 표현의 대상자는 5·18당시 광주에 침투한 북한특수군 광수로 특정되었다고 보아야 합니다. 광주 사람, 전라도 사람이 5·18때 북한으로부터 북한특수군 자격으로 광주에 침투했다고 생각할 수는 없습니다. 피고인의 표현을 광주 사람, 전라도 사람인 피해자들에 대한 표현이라고 본 원심은 피해자 특정의 법리를 오해하였습니다. 위 판시는 견지망월즉 보라는 달은 보지 않고 달 가리키는 손가락만 본 것입니다. 1심 제4회 공판준비기일에 판사는 검사에게 증거로 제출한 사진 속의 인물들이 공소장에 피해자로 적시된 인물들과 동일인임을 확인할 수 있는 객관적 자료를 제출하도록 입증촉구함”(증인으로 출석했던 박철은 이 사건 사진보다 2년 전에 촬영한 자신의 사진이 있다고 진술하기도 하였음)과 동시에 피고인은 이 사건 오래 전 사진 속의 인물들이 공소장에 피해자로 적시된 사람들이 아니라 북한군이고, 법원에 증인으로 나온 공소장 기재 피해자로 적시된 사람들은 사진 속의 인물인 북한군과 전혀 다른 사람이다라고 주장하고 있는데, 그와 같은 주장 자체를 공소장에 피해자로 적시된 현재 한국에서 살고있는 사람들에 대한 허위사실의 적시로 판단한 논리적 근거를 설명할 것을 촉구하였습니다. 그러나 검사는 그런 객관적 자료를 제출하거나 논리적 근거를 설명하지 않았고, 법원은 항소심에 이르기까지 아무런 조치 없이 변론을 종결하였습니다. 따라서 원심은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법을 범하였습니다.

 

(2) 각 현장사진 속 인물이 북한특수군 내지 북한고위층인 광수에 각 대응한다는 표시 그 자체가 사진 속 인물이 특정 북한특수군 내지 북한고위층이라는 의미이지만, 그 내용은 노숙자담요의 얼굴비교분석에 기한 판단으로서의 의견입니다. 피고인이 위 얼굴비교분석을 신뢰한 이유는 그 내용이 수긍할 수 있었기 때문입니다. 사진과 함께 게시한 글이 단정적 표현을 사용하였다고 해도 그로 인하여 얼굴비교분석결과를 근거로 한 추론이라는 표현의 성질이 달라지는 것은 아닙니다. 현재와 같은 남북 분단 상황을 고려할 때 피고인의 표현 내용을 증명이 가능한 사실의 주장이라고 볼 수는 없습니다. ‘북한군 개입설그 자체가 사실 주장이 아니라 수사기록 등 관련 자료의 연구분석 결과 나온 학문적 의견입니다. ‘북한군 개입설이 현장사진 속 인물이 광수라는 것의 논리적 결과라고 할 수는 있어도 논리적 근거가 된다고는 할 수 없습니다. 피고인의 표현이 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그 근거로서 사실을 적시했다는 것은 이해하기 어려운 논리입니다. 원심 판단은 사실과 의견의 구별에 관한 법리를 오해한 것입니다.

 

(3) 표현을 피해자들에 대한 사실의 적시라고 보더라도 이 사건 표현들은 피해자들의 사회적 평가를 저하시킬만한 것이라고 보기 어렵습니다. 피해자들은 광주 사람들로서 북한에서 산 적이 없는 사람들입니다. 광수라는 표현으로 피해자들을 5·18때 북한에서 광주에 북한특수군으로 침투했던 나쁜 사람이라고 생각할 사람은 없을 것입니다. 피해자들은 5·18 당시 북한특수군으로 활동하였다는 오해를 받은 적은 없다고 증언하였습니다. 각 현장사진 속 인물이 북한특수군 내지 북한고위층인 광수에 대응한다는 표시가 사진 속 인물특정 북한특수군 내지 북한고위층이라는 의미라면 피고인의 표현을 피해자들에 대한 사회적 평가를 저하시킬 구체적 사실의 적시라고 할 수는 없을 것입니다. 원심은 사실 적시의 법리를 오해하였습니다. 판결 이유가 모순됩니다.

 

. 허위사실인지 여부 및 허위의 인식 여부

 

(1) 관련 법리

 

사진 속 인물이 북한 고위층이라는 피고인의 표현을 사실의 표현으로 본다고 하더라도 그것이 허위사실인지 여부 및 피고인에게 허위의 인식이 있었는지 여부는 검사가 적극적으로 입증하여야 할 문제입니다. 허위사실이 아니고 허위의 인식이 없었다는 피고인의 증거가 믿을 수 없는 것이라는 사정만으로 허위사실이라는 것과 허위의 인식이 있었다고 보아서는 안 됩니다.

대법원 2010. 11. 25. 선고 200912132 판결은 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 입증책임이 검사에게 있으므로, 구법 제70조 제2항의 허위사실 적시 정보통신망을 통한 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 입증하여야 한다 (대법원 2008. 6. 12. 선고 20081421 판결, 대법원 2009. 1. 30. 선고 20075836 판결 등 참조)고 판시하고 있습니다. 원심은 피해자들과 그 유족들이 5·18당시 맡은 역할, 촬영 당시 현장상황, 촬영 장소에 있게 된 사정 등에 관하여 구체적이고 상세한 진술을 하고 그와 모순된 사정이 보이지 않으므로 그 인물들이 피해자들로 판단된다고 하였으나, 그런 사정만으로 피고인의 표현 내용이 허위사실이라는 점이 적극적으로 입증되었다고 볼 수 없습니다. 원심이 판시하고 있는 대법원 2008. 11. 13. 선고 20067915판결은 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화 되지 아니한 사실의 부존재 증명이 문제된 사건에 관한 것으로서 이 사건에 적절한 판례가 아닙니다.

 

(2) 1심 증인들 진술의 신빙성

 

피해자들이나 그 유족들의 진술은 다음과 같이 앞뒤가 맞지 않고 객관적 상황과 모순되는 부분이 많습니다. 그들은 얼굴비교분석결과의 잘못된 점을 지적하지 못하였고 불리한 질문에는 이유 없이 답변을 거부하였습니다. 피해자들이나 유족들의 진술은 결국 해당 사진이 피해자들의 사진이 맞다는 것에 불과합니다. 피해자들과 유족들은 변호인으로부터 5·18 현장사진의 인물들을 피해자들로 보기 어려운 점을 지적받고는 구체적으로 반박하지 못하였습니다. 따라서 피해자들과 그 유족들의 진술은 내용 그 자체가 신빙성이 없는 것입니다. 원심이 제1심의 판단을 유지한 것은 현저히 부당한 것입니다.

 

피해자 박남선은 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진은 당시 27세인 증인이 시민군 총 지휘관을 맡고 있을 당시 수상한 사람이 사진을 찍고 있다는 제보를 받고 신분을 확인하기 위하여 도청 안 시민군상황실로 데리고 들어가는 중에 찍힌 사진이 맞다. 당시 증인은 총과 무전기를 들고 있었다.’고 되어 있습니다. 그는 제71광수가 자기 사진인데 피고인이 얼굴을 교묘하게 황장엽과 맞추기 위해서 조작한 것이라고 주장합니다. 그러나 그 사진은 피고인이 조작한 것이 아니라 조선일보 사진DB에서 유료로 발행받은 것입니다. 71광수와 황장엽 얼굴에 있는 S자형 돌출된 근육이 박남선에게는 없습니다. 위 사진에서 제71광수는 단화를 신고 M16 유탄발사기를 들고 있는 것인데, 박남선은 5.18 당시 군화(워커)를 신고 다녔으며(증제59호증의 6 105쪽 제20), 유탄발사기의 구조와 사용법도 알지 못하고 취득 장소도 기억하지 못한다고 납득할 수 없는 증언을 했습니다. 시민군총사령관으로서 시위 첫날부터 600명의 시민군을 총지휘했다는 그의 주장을 뒷받침할 증거가 없고 그가 1980년 피의자신문을 받을 때 진술한 내용이나 증인 김양래의 증언과도 배치되는 것입니다. 그가 시민군총사령관이었다면 1급 유공자가 되었을 것인데 그는 10급 유공자에 불과합니다. 그는 황장엽으로 오해받은 적이 없다고 증언했지만 광주 민사법정에서는 황장엽으로 오해받았다고 하였습니다. 사진을 황장엽 비슷하게 조작했다면 그가 제71광수 황장엽으로 오해받는 일이 생길 수 없었을 것입니다. 사진이 조작되었다는 말과 명예가 훼손되었다는 말 중 하나는 거짓말일 수밖에 없습니다. 그의 진술은 도청을 배경으로 한 5·18현장사진에 나오는 사람들이 시민군이 아니라 전두환이 투입한 편의대, 즉 게릴라부대라는 김양래의 증언과도 배치됩니다. 그의 진술은 73광수 지용의 진술과도 다릅니다. 그는 지용을 오래 전부터 알고 지냈다고 하였으나 지용은 그를 5·18현장에서 알게 되었다고 상반된 진술을 하였습니다.

 

피해자 심복례의 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진(139광수)은 증인의 남편이 총상으로 사망했다는 통지를 받고 광주에 와서 남편의 관 앞에서 울고 있는 장면이 맞다. 증인은 피고인이 주장하는 62광수가 아니다.’라는 것이었습니다. 심복례는 광주의 민사가처분신청 사건에서는 제62광수가 자기라고 주장하다가 한 달쯤 후 가처분이의 사건에서는 제139광수가 자기라고 하였습니다. 그런데 원심 법정에 와서는 제62광수와 제139광수를 누구인지 모르겠다고 하였습니다. 이 말이 맞는 말입니다. 139광수 사진은 1980. 5. 23. 조선일보 사진DB에 등록된 것인데 1980. 5. 30.경 광주에 올라간 그는 제139광수일 수가 없기 때문입니다.

 

피해자 곽희성의 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진은 증인이 1980. 5. 23.경 시민군으로 참여하여 YWCA 건물옥상에서 총을 들고 경계근부를 서면서 도청 앞에서 열린 집회를 보면서 애국가를 따라 부르고 있는 모습이 맞다.’라고 되어 있습니다. 그는 YMCA옥상에서 찍은 제184광수 사진이 자기라고 주장하였습니다. 나중에는 그 사진이 YWCA 옥상에서 찍은 것이라고 하였습니다. 그러나 배경을 보면 그 사진은 건물 옥상에서 찍은 것이 아니라 전일빌딩 앞 마당에서 찍은 것이 분명합니다. 184광수는 콧수염이 있는데 곽희성은 자기가 콧수염을 언제부터 언제까지 길렀는지 모르겠다고 하더니 나중에는 콧수염은 기른 것이 아니라 며칠 동안 면도를 못해서 생긴 것이라고 말을 바꾸었습니다. 184광수는 두툼한 입술, 힘 있는 광대뼈, 긴 얼굴, 묵직한 코, 매서운 눈매. 일자 눈썹, 뾰족한 턱선 등 특징이 있지만 곽희성은 그런 특징이 없습니다.

 

피해자 박선재의 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진은 증인이 시민군으로 참여하여 1980. 5. 22.경 전남도청 안에서 총기를 회수하고 관리하는 일을 하다가 찍힌 사진이 맞다. 증인은 그 당시 흔히 입지 않은 가디건을 입었기 때문에 기억이 난다.’라고 되어 있습니다. 그러나 그는 변호인의 반대신문에 성의 있는 답변을 하지 않았습니다. 그의 얼굴 어느 부분이 어떻게 제8광수와 닮았는지의 질문에 왜 설명해야 되느냐고 반문하면서 답변하지 않았습니다. 노숙자담요 분석의 어느 부분이 어떻게 틀렸는지 지적할 수 있느냐는 질문에 설명할 이유가 뭐 있느냐며 설명하지 않았습니다. 무슨 범죄사실로 군법회의 재판을 받았느냐는 질문에도 답변하지 않았습니다. 현장에서 생포당해서 거기서 살고 나왔다고 하였습니다. 그는 1980. 5. 22. 여러 사람과 함께 도청에 들어갔다고 했지만 그것은 1980. 5. 24. 오후까지는 들어갈 수 없었다는 5·18항쟁 증언자료집의 내용과도 맞지 않는 말입니다.

 

피해자 김규식의 제1심 판시의 진술에 의하면 증인은 1980. 5. 19.경 카톨릭 농민회가 주최하는 농민대회 참석하기 위하여 22명의 강진 회원들과 함께 광주로 올라왔다. 광주에 도착해서 버스터미널 주변에 군인들이 있는 모습을 목격하였다. 1980. 5. 19.1980. 5. 21.부터 같은 달 25.경까지 광주 외곽에 머무르면서 시민들에 대한 홍보전과 음식전달 등 지원활동을 했었다. 해당 사진은 증인이 전남도청 앞에서의 상황을 목격하다가 찍힌 것이다.’라고 되어 있습니다. 그러나 그는 법정에서 제42광수가 나오는 5·18 현장사진은 1980. 5. 19. 촬영되었을 것이라고 하다가 그렇게 보기는 애매하다고 하는 등 횡설수설 하였습니다. 그는 1980. 5. 19. 시민들에게는 총이 없었다고 증언하였으나 5·18 현장사진을 보면 거의 모두가 총을 가지고 있습니다. 그는 검찰에서 제42광수의 귀와 자기의 귀가 정확히 일치한다고 진술하였으나 법정에서 어떤 특징이 닮았다는 말이냐는 질문을 받고는 그렇게 말한 게 아니라고 하였습니다. 코가 일치한다고 생각하느냐는 질문에 근거 없이 뽀샵 처리되었다고 하였습니다. 그는 제42광수와 북한의 리병삼의 윗입술 가장자리에 있는 돌출된 살점이 왜 없느냐는 질문에 체중이 늘었다는 엉뚱한 말을 하다가 근거도 없이 뽀샵 처리한 것 같다고 하였습니다.

 

피해자 김선문의 제1심 판시의 진술에 의하면 해당 사진은 당시 21세이던 증인이 1980. 5. 22.경 도청건물 현관 앞에서 총을 들고 경계근무를 서는 중에 찍힌 사진이 맞다.’고 되어 있습니다. 그러나 그는 제65광수가 자기이며 현장사진은 1980. 5. 22. 도청 상황실을 지키고 있던 모습이라고 증언했습니다. 그런 말은 상황실이 1980. 5. 25.밤 처음 형성되었다는 박남선의 진술(증제59호증의 6 98)과 배치된다고 지적하자 혼자서 생각하세요라고 하였습니다. 그가 제출했다는 자기 사진은 곱슬머리이지만 제65광수는 곱슬머리가 아닌데 그는 제65광수 머리는 감고 빗어서 그렇다고 말이 안 되는 설명을 하였습니다. 그는 제65광수가 자기라는 근거, 그리고 영상분석이 틀렸다고 보는 근거가 무엇인지 설명하지 못했습니다. 코 모양이 다르고 눈과 눈 사이의 거리가 다르다는 지적을 받자 그런 것은 전문가한테 가서 물어보라고 하였습니다.

 

피해자 양홍범의 제1심 판시의 진술에 의하면 해당 사진은 당시 23세이던 증인이 전남도청 정문 안쪽의 수위실 주변에서 총기를 반납하러 가는 장면이 찍힌 사진이 맞다. 당시 복싱을 하여 귀를 다쳐 귀를 덮기 위해서 머리를 길렀고, 복싱을 하여 마른 몸매였다.’고 되어 있으나, 그는 독특한 머리 스타일과 깡마른 몸매를 보면 제310광수가 자기임을 금방 알 수 있다고 하였습니다. 그러나 그것은 그의 말 뿐이지 그 무렵에 찍은 사진 등 이를 뒷받침할 증거가 없습니다. 310광수가 북한 김대식 상장이 아니라고 설명할 수 있느냐는 질문에 자기가 자기 얼굴을 못 알아보면 법정에 앉아있을 이유가 없다는 말만 하였습니다. 1980. 5. 24. 장갑차가 노인을 치고 그냥 가고 장갑차에서 국군이 시위대에 총을 쏘아 3명이 쓰러지는 것을 보고 시위에 참여했다고 하였으나 그날은 광주시내에 계엄군이 없었습니다. 그는 무기 반납하려고 도청에 갔다고 주장하나 1980. 5. 27. 광주시가 수복될 때까지 무기는 수거된 적이 없었습니다.

 

피해자 김공휴의 제1심 판시의 진술에 의하면 해당 사진은 당시 21세이던 증인이 1980. 5. 20.경 내지 같은 달 21.경 광주 동구 소재 전일빌딩 앞 도로에서 지프차를 타고 광주시민들에게 계엄군의 만행을 알리고 동참해 줄 것을 독려하는 장면이 찍힌 사진이 맞다.’고 되어 있습니다. 그러나 김공휴는 제323광수가 자기라고 주장하나 어떤 점에서 그렇다는 것인지 설명하지 못하였습니다. 얼굴 생김새 중 가장 두드러지게 다른 점은 이마의 각도와 발제선(이마와 머리의 경계선)입니다. 323광수와 북한의 주규창의 이마는 수직이지만 김공휴의 이마는 뒤로 경사졌습니다. 323광수와 북한 주규창은 이마와 발제선이 일치하지만 김공휴는 현저하게 다릅니다. 이런 점에 관한 질문을 받고 그는 전문가가 아니어서 분석을 할 수 없고 사람의 모습이 자라면서 변하지 않는가 라고 하였습니다. 그가 타고 다녔다는 차량은 1980. 5. 21. 아시아 자동차공장에서 탈취한 것인데 그는 1980. 5. 20.21. 양일간 타고 다녔다고 하였습니다. 그는 5·18민주화 유공자라면서 구체적 공적내용은 기억나지 않는다고 하였습니다.

 

피해자 양기남의 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진은 당시 19세인 증인이 1980. 5. 20.부터 같은 달 27.까지 시민군에 참여하던 중에 찍힌 사진으로 수건을 감고 있는 사진 속 인물이 증인이 맞다라고 되어 있습니다. 그런데 양기남은 그의 사진이 육안으로만 보아도 제36광수와 같은 사람임을 알 수 있다고 하였습니다. 그가 구속되었을 때 사진과 현재 그의 모습을 보면 광대뼈가 튀어나와 있는데 제36광수와 같다고 주장하느냐는 재판장 질문에 하루 300g의 식량을 5개월 동안 먹으면서 고문받고 하니까 그렇게 되었다고 하더니 변호인이 지금은 왜 광대뼈가 나왔느냐고 질문하자 광대뼈가 있으면 안 되느냐고 하였습니다. 그는 계엄군들이 사격을 해 와서 대응하느라 총을 허공에 쏘고 그랬다고 하고 동영상을 캡처한 5명의 사진 중 1명이 본인이라고 인정한 이상 그 사람이 움직이는 모습도 증인 아니겠느냐는 재판장 질문에 처음 보는 모습이라고 하는 등 이치에 맞지 않는 말을 하였습니다.

 

피해자 백종환의 제1심 판시의 진술에 의하면 해당 사진은 당시 20세인 증인이 도청 정문에서 계엄군에 의하여 살해된 광주시민들의 관을 관리하면서 총을 들고 보초를 서고 있는 모습이 맞다.’고 되어 있습니다. 그런데 그는 제100 광수가 나오는 5·18현장사진 2개 중 좀 흐린 것은 자기이고 좀 선명한 것은 자기가 아니라고 주장하지만 제100광수는 뼈대가 발달한 긴 얼굴인데 반해 백종환의 얼굴은 동그랗고 젖살까지 있어 보이는데 어떤가라는 질문에 5월에 군경수사부에 끌려가서 고문당하고 살이 쪽 빠졌다고 동문서답을 하였습니다. 100 광수와 증인이 좌우 눈 끝 사이의 거리, 이마의 면적에 확연한 차이가 보이는데 어떤가라는 질문에 그는 살 쪘을 때의 사진과 살 빠졌을 때의 사진인데 자기가 자기 얼굴을 모르겠느냐고 얼버무렸습니다. 그의 사진과 제100광수 사진이 눈썹의 방향과 형상이 다르고 미간의 모양과 폭이 다르고 산근의 저점이 다르고 눈의 생김새가 전혀 다르다는 분석결과에 대한 의견을 묻자 100광수 사진이 안 보인다는 이유로 답변하지 않았습니다. 그는 1980. 5. 21. 또는 22.에 박남선 상황실장으로부터 총 쏘는 법을 배웠다고 하였지만 그것도 거짓말입니다. 박남선은 1980. 5. 25. 상황실장이 되었습니다.

 

피해자 박철의 제1심 판시 진술에 의하면 증인은 당시 18세로 1980. 5. 18.부터 같은 달 27.까지 시민군에 참여하였다. 해당 사진은 증인이 전남도청 앞 분수대 앞에서 열린 희생자 추도식 중에 마이크를 들고 서 있는 모습이다. 당시 증인이 확성기로 사람들에게 신원확인이 안된 분들이 계시니까 주변에 실종자가 있으면 찾아보라고 말하였다. 당시 증인이 음악감상실에서 디스크자키를 하여 머리를 길렀는데 헤어스타일이 사진과 동일하다고 하였습니다. 그런데 박철은 그의 얼굴과도 동일시하기 어려운 사진을 내놓았습니다. 388광수가 자기라고 주장하지만 그의 얼굴과 제388광수의 얼굴 사이에는 근본적인 특징들이 다릅니다. 388광수의 이마는 넓고 원형처럼 심하게 뒤로 경사되어 있으나 그의 이마는 수직이고 상하의 폭이 상대적으로 좁습니다. 인중의 모양새가 하나는 오목렌즈 형, 다른 하나는 볼록렌즈 형, 입술 및 입의 형태가 하나는 나팔꽃처럼 벌어졌고 다른 하나는 오므라져 있고 발제선(이마와 머리털의 경계선)이 판이하고 턱 모양이 현저하게 다릅니다.

 

백성남의 진술의 제1심 판시 진술은 망 백용수는 평소 식사 후 음식이 목에 고여서 잘 내려가지 않아 증인에게 주물러 달라고 부탁한 적이 있는데 사진 속 인물의 목 부위가 빨갛게 되어 있고, 가족으로서 오랫동안 백용수를 봐왔기 때문에 사진 속 인물은 망 백용수가 맞다는 것입니다. 망 백용수 신부의 조카인 백성남은 제176광수가 망 백용수라고 주장하면서 위 망인은 목 부위가 빨갛게 변해 있어서 그것만 보아도 제176광수가 위 망인임을 증명할 수 있다고 하였습니다. 그러나 법정에서는 망인의 동영상을 보고도 빨갛게 변해 있는 부분을 지적하지 못 하였습니다. 176광수는 코의 생김새, 산근(콧마루와 두 눈썹 사이), 뾰족한 턱, 역삼각형 얼굴, 인중(코의 밑과 웃입술 사이의 우묵한 곳), 입술, 귀가 북한의 김진범과 일치하지만 위 망인과는 다릅니다. 이를 따져 묻는 질문에 그는 정형외과에나 가서 물어 보라고 조롱하였습니다.

 

박영현의 제1심 판시 진술에 의하면 해당 사진은 망 박동연이 5·18민주화운동을 하다가 1980. 5. 20.경 사망한 망 박기현의 관 앞에서 울고 있는 모습이 찍힌 사진이 맞다.’고 하였습니다. 박영현은 제151광수가 자기 아버지 박동연이라고 주장합니다. 그러나 제151광수는 북한 조명록과는 닮았지만 박동연과는 닮지 않았습니다. 박동연의 사진은 얼굴이 역삼각형이고 눈 사이가 넓고 눈썹이 매우 엷으며 눈 밑 주름은 잔주름이고 법령선(코 하단으로부터 입을 감싸는 선)이 거의 없습니다. 151광수의 얼굴은 네모이고 눈 사이가 좁고 눈썹이 짙으며 눈밑 주름은 굵고 법령선이 매우 굵고 깊습니다. 위와 같이 다르지 않느냐는 질문에 울어서 달라졌다’, ‘같아 보인다는 등 억지 주장만 하였습니다.

 

(3) 노숙자담요의 얼굴비교분석결과

 

원심 판시 사정은 얼굴비교분석의 방법에 대한 오해에서 비롯된 것입니다. 사진 속의 얼굴을 비교하는데 기하학적인 모양이나 각도 등은 나타낼 수 있겠지만 수치로 유사 여부를 표시할 수 있는 것은 아닙니다. 얼굴비교분석 결과 동일인으로 판단되는 경우 해명할 차이점은 없었고(증인들은 차이점을 주장하지 못했고, 법원도 재판과정에서 지적한바 없습니다), 오류검증절차를 거치지 않았다고 단정하는 근거나 원심 판시 사정의 지적 근거가 무엇인지 원심이 명시하지 않아서 그 당부에 관한 의견을 말할 수 없습니다. 노숙자담요의 영상분석법에 관하여는 [5·18답변서] 226~229쪽에서 자세히 설명했습니다. 피고인은 위 얼굴비교분석결과의 정확도가 믿을 수 없을 만큼 낮다는 취지의 진술을 한바 없습니다. 그런 문제에 관하여 제1심이나 원심은 이제까지 한 번도 지적하거나 질문을 한 적이 없었습니다. 원심 판시 사정도 사실을 오인한 것입니다. 노숙자담요의 글은 그 사람이 써서 피고인의 자유게시판에 올린 것을 최근글로 그대로 옮긴 것이지 피고인이 그의 이름으로 써서 올린 것이 아닙니다. 원심은 그 판시와 같은 의문점에 관하여 피고인에게 질문을 하여 해명할 기회를 주지도 않았습니다. 위 비교분석 방법론은 [5·18답변서] 118~201, 226~229, 241~252, 257~282쪽에서 자세히 설명하였습니다. 최근 사진 영상의 분석으로 정부청사 출입자의 동일 여부의 판단이나 국제공항에서의 입국 심사가 이루어지 고 있습니다. 그 비교분석의 정확성은 이미 검증되어 실용화되고 있는 것입니다.

 

(4) 적극적 입증부족

 

위 얼굴비교분석결과가 가사 신빙성이 미흡하다고 하더라도 그런 사정만으로 표현 내용이 허위라는 점과 피고인의 발표에 허위의 점을 인식하고 있었다는 적극적 입증이 있다고 볼 수는 없습니다. 원심은 명예훼손죄에 관한 입증책임의 법리를 오해하였거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였습니다.

 

. 고의성 인정 여부

 

(1) 각 게시글의 내용이 5·18민주화운동 관련 사법적 판단이나 5·18민주유공자예우에 관한 법률의 제정 시행 과정 등에서 밝혀진 인정사실들과 배치된다고 볼 근거는 없습니다. 원심은 그런 사법적 판단이나 인정사실들의 내용을 명시하지도 않았습니다. 기존가치에 의문을 제기하고 새로운 것을 창출하려는 노력이 학문의 연구입니다. 연구결과 발표는 그 내용이 이제까지 알려진 바와 다르다고 해도 용인되는 것입니다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82716판결). 피고인이 5·18민주화운동에 관하여 허위사실을 적시하여 명예훼손 하였다는 범죄사실로 수회 유죄판결을 선고 받아 확정되었다 하더라도 그것과 동일한 내용이 아닌 이 사건 게시글을 허위사실로 볼 근거가 될 수 없습니다. 피해자 지용에 대한 2017. 9. 4.자 출판물에의한명예훼손 범행과 2018. 5. 21.자 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 범행이, 피고인이 유사한 취지의 글을 게시하였다가 민사소송을 제기당하여 패소한 이후의 범행이라 하더라도 노숙자담요의 얼굴비교분석결과에 기한 피고인의 표현을 허위사실로 볼 근거는 될 수 없습니다. 전문가의 얼굴비교분석결과를 그 당부를 검토하지도 않고 노숙자담요가 피고인과 독립된 지위에 있는 것 같지 않다는 막연한 이유로 신빙성을 부정할 수 없습니다. 탈북자들의 증언은 그 내용이 구체적이고 상세하여 신빙성을 의심할 사정은 발견되지 않으며 구체적인 진술을 담고 있지 않다는 판시는 납득하기 어렵습니다. 북한군 개입 정황에 관한 증거는 5·18분석 최종보고서에서 18개를 제시하고, 5·18답변서39~41쪽에서 42가지를 제시하였는데 원심은 이에 대한 아무런 판단도 하지 않았습니다. 피고인은 광수에 관한 표현으로 광주사람, 전라도민들인 피해자들이 북한에서 광주에 북한특수군으로 침투하였다는 오해를 받는 등 명예가 훼손될 것이라고 생각할 수 없었습니다. 원심 판단은 심리미진, 채증법칙과 경험법칙 위반에 의한 사실오인의 위법이 있는 것입니다.

 

(2) 피고인의 표현이 가사 허위사실이라고 하더라도 피고인에게 허위사실이라는 점에 대한 인식이 있었다고 할 수 없습니다. 허위사실의 인식이 있었는지 여부는 피고인의 표현 당시를 기준으로 검사가 증명해야 하는 것입니다. 표현 당시 노숙자담요의 얼굴비교분석결과의 신빙성을 의심할 사정은 아무것도 없었습니다. 노숙자담요의 얼굴비교분석의 실수로 인하여 피고인의 표현으로 피해자의 명예가 훼손되는 결과가 되었더라도 고의에 의한 것은 아니므로 명예훼손 범죄가 성립될 수는 없습니다.

 

(3) 원심은 피고인이 글의 내용이 허위라는 사실을 인식하였다고 봄이 상당한 이상 사자명예훼손죄가 성립하고, 피고인이 글을 게시할 당시 피해자 망 백용수, 피해자 망 박동연이 사망하였다는 사실을 알지 못하였다 하더라도 사자명예훼손죄가 성립에는 영향이 없다고 판단하였습니다. 그러나 사자명예훼손죄는 적시한 사실이 허위라는 점에 대한 확정적 고의가 있어야 하며 미필적 고의로는 족하지 않다는 것이 다수설입니다(한국사법행정학회 주석형법각칙(4) 423). 미필적 고의로 사자명예훼손죄가 성립된다고 하면 사실상 역사연구와 연구결과의 발표는 불가능하게 될 것입니다. 피고인에게 확정적 고의가 있었다고 인정할 증거는 없으므로 사자명예훼손죄는 성립하지 않는다고 보아야 합니다. 사자명예훼손죄의 성립을 인정한 원심은 이 점에서 법리를 오해하였다고 할 것입니다.

 

. 비방의 목적에 대하여

 

(1) 원심은 각 게시글의 내용을 오해하였습니다. 각 게시글은 노숙자담요의 얼굴비교분석결과에 기하여 5·18현장사진 속 인물이 5·18때 북한에서 광주에 침투했던 북한특수군 내지 북한고위층이라는 것입니다. 광주 사람인 피해자가 북한특수군으로 북한에서 광주로 침투하여 활동했다는 뜻이 아닙니다. 피고인의 표현은 5·18민주화운동이라는 역사적이고 중대한 공적 사안에 관한 것입니다. 피고인이 12년 동안 5·18수사기록 등을 연구하여 5·18때 북한군의 개입이 있었다는 연구결과를5·18분석 최종보고서등 여러 권의 책으로 발표한 사실은 앞에서도 언급한바 있습니다. 그러므로 피고인의 표현은 상당한 학문적 근거를 바탕으로 의혹을 제기한 것이지 북한특수군일 수 없는 광주의 피해자들을 비방할 목적을 가지고 한 것이 아닙니다. 5·18때 북한특수군의 개입이 있었는지 여부는 누구나 관심을 가질 수밖에 없는 국가 안위에 관한 중대한 공적 사안입니다. 또 피고인의 위 표현은 공익을 위한 것입니다.

 

(2) 피고인이 알지도 못하는 광주 사람들을 5·18당시 북한에서 광주에 침투한 북한특수군이었다고 말도 안 되는 주장으로 비방할 목적이 있었다는 원심 판단은 경험법칙에 어긋나는 것입니다. 공익을 위한 표현의 경우 비방의 목적은 부인되고, 공적 사안에 대한 의혹의 제기는 폭 넓게 인정된다고 하는 것이 귀원의 확립된 판례입니다. 5·18현장에 북한군이 있었는지 여부는 국가 안보를 위해서 철저히 밝혀야 할 중대한 공적 사안이라고 아니할 수 없습니다. 그래서 5·18진상규명법에 기하여 북한군 개입 여부에 대한 진상 조사가 이루어지고 있는 것입니다. 피고인에게 비방의 목적이 있었다는 원심판단은 귀원의 판례를 위반한 것입니다.

 

. 정당행위 해당 여부

 

진실을 밝히기 위한 의도를 가지고 있었다면 특별한 사정이 없는 이상 표현 내용이 허위사실이라는 인식이나 비방의 목적을 가지고 있었다고 볼 수 없을 것입니다. 공익을 위한 표현의 경우 비방의 목적은 인정할 수 없다는 것이 대법원 판례입니다. 비방의 목적은 엄격한 증거로써 입증되는 경우에 한하여 인정된다는 것이 헌법재판소의 결정입니다. 비방의 목적이 있었다는 원심 판단이 대법원과 헌법재판소의 판례에 위반되는 것입니다. 표현 내용은 5·18현장 사진 속 인물이 북한에서 광주로 침투한 북한특수군 또는 정치공작원이라는 것이므로 피해자들을 알지 못하는 사람들은 물론이고 피해자들을 아는 사람들의 피해자들에 대한 평가가 저하될 가능성이 전혀 없을 것입니다. 표현의 근거는 노숙자담요의 얼굴비교분석으로 제시되어 있으므로 일방적 단언 형식으로 표현되어 있다 하더라도 수사적 강조에 불과한 것으로서 표현의 자유를 넘는 것이라고 볼 수 없습니다. 관련 내용은 국가 안보상 매우 중대하고 신속한 조사와 대응이 요구되는 사항이라 할 것이고, 피고인은 공익을 위하여 국가정보원에 신고하였으나 조치 내용에 관하여 아무런 통보도 받지 못하여 일반에 공표하였던 것입니다. 공적 존재에 관한 의혹 제기가 광범하게 허용된다는 것이 대법원 판례임은 앞에서도 지적한바 있습니다. 피고인의 표현이 정당행위가 될 수 없다는 원심의 판단은 법리를 오해하고 대법원 판례에 위반되며 앞뒤 논리도 모순되는 것입니다.

 

5. 피고인 지만원의 피해자 김진순에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)의 점에 관한 판단에 대하여

 

(1) 원심이 그 판시 ~와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 피고인이 피해자 김진순의 사회적 평가가 침해될 수 있는 허위사실을 공연히 적시한다는 점을 인식하였음에도 공소사실과 같은 글과 사진을 게시함으로써 피해자의 명예를 훼손한 사실이 인정된다고 판단한 것은 심리미진 또는 채증법칙 위반에 의한 사실오인의 법리를 위반한 것입니다. 원심이 판시한 사실 내지 사정들을 차례로 봅니다.

 

(2) [원심 판시 에 대하여] 피고인은 5·18당시 촬영된 사진 속 인물을 북한특수군(62광수)으로서 조선노동당 중앙위원회 위원 이을설이라고 성명과 직책을 표시하였고 표현 내용도 북한특수군으로서의 활동에 관한 것이므로 위 표현의 피해자는 이을설로 특정되었다고 할 것입니다. 피고인의 표현은 5·18현장 사진의 제62광수로 표시된 인물이 얼굴비교분석결과 북한의 조선노동당 중앙위원회 위원 이을설과 동일인으로 판명되었으므로 그가 5·18때 광주에 가서 거짓 연기를 하였다는 것으로서 의견을 말한 것이지 증명가능한 사실을 적시한 것이 아닙니다. 가사 얼굴비교분석에 착오가 있었다 하더라도 피고인의 표현 내용을 피해자가 북한의 조선노동당 중앙위원회 위원인 이을설이고 5·18당시 북한특수군으로 북한에서 광주에 침투하였다는 뜻으로 해석할 것은 아닙니다. 피고인이 알지도 못하는 피해자를 비방하려고 피해자 김진순이 이을설과 동일인이며 5·18때 광주에 북한특수군으로 침투했었다는 말도 안 되는 허위사실을 적시했다고 볼 수는 없는 것입니다.

 

(3) [원심 판시 에 대하여] 남북 분단의 현실을 고려할 때 사진 속 인물이 북한특수군인지 여부가 증거에 의한 증명이 가능하다고 보기 어럽고, 피고인은 노숙자담요의 얼굴비교분석결과를 근거로 이을설의 북한특수군으로서의 활동 상황에 관한 의견으로서의 의혹을 제기한 것입니다. 피고인의 표현은 의견 내지 평가에 해당하고 사실적시에 해당한다고 볼 수 없습니다.

 

(4) [원심 판시 에 대하여] 원심은 "피해자 김진순은 증인으로 츨석하여 기억 못하는 부분도 있으나 사진 속 인물은 증인이 맞다.’ ‘증인은 당시 광주에서 아들 망 이용충과 함께 살고 있었는데, 망 이용충이 1980. 5. 21. 27세의 나이로 사망하였고, 증인은 당시 아들을 찾으러 다니고 있었다는 취지로 진술하였다. 피해자의 나이가 고령이어서 세부적인 사정과 관련해 기억하지 못하는 부분도 있으나, 사진 속 인물이 본인이라는 점에 관하여는 분명하게 여러 차례 진술하였고 모순된 사정은 보이지 아니하므로, 피해자의 진술은 신빙성이 있다. 따라서 사진 속 인물은 피해자라고 인정할 수 있다"고 판시하였습니다. 그러나 제62광수가 자기라고 하는 김진순의 진술은 신빙성이 없습니다. 62광수와 김진순의 사진을 비교해 보아도 닮은 점을 찾아보기 어렵습니다. 그는 원심법정에서 피고인을 고소를 한 사실도, 민사소송을 제기한 사실도, 손해배상액을 받아간 사실도 기억하지 못하고 있었습니다. 그는 한글도 모르는 사람이므로 그의 고소장이나 그에 대한 수사기관의 진술조서의 진정성립을 인정할 수 없습니다. 그는 사진이 잘 안 보이느냐는 재판장의 질문에 안 보인다고 진술했습니다. 증제66, 67호에 의하면 이용충은 1980. 5. 21. 광주교도소에서 사망하였고 그의 아버지는 이용충을 찾기 위해 광주와 전남지역을 샅샅이 뒤젔으나 찾지 못하다가 광주교도소에서 죽어 망월동에 안장된 상태였고, 가족들은 1980. 6. 30.에야 경찰로부터 이 사실을 알게 되어 광주경찰서에 보관되어 있는 시체의 사진과 옷가지, 금니 등을 보고 이용충의 신원을 확인했다는 것이고, 증제67호에 의하면 이용충은 1980. 5. 22.께 광주교도소 앞길에서 공수부대의 총격으로 사망해 암매장됐다가 망월동 묘지에 묻혔고, 김진순은 1980. 6. 30.에야 이용충의 사망 소식을 통보받았다는 것입니다. 그렇다면 아들의 사망사실을 알기도 전에 아들의 시신이 들어있지도 않은 남의 관을 붙잡고 울었다는 김진순의 증언은 믿을 수 없는 것이 명백합니다. 그의 증언은 증제66, 증제67호 기재와 모순됩니다. 62광수를 피해자로 본 원심은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 것입니다.

 

(5) [원심 판시 에 대하여] 원심은 5·18민주화운동의 역사적 의의, 사법적 평가 등과 북한군 개입 정황에 관한 객관적 증거가 없는 점, 얼굴비교분석결과도 믿기 어려운 점 등에 비추어 볼 때 비방의 목적도 인정할 수 있다고 하였습니다. 그러나 5·18민주화운동의 역사적 의의나 사법적 평가는 비방의 목적을 인정할 근거가 될 수 없습니다. 피고인이 제출한 42건의 북한군 개입 증거들이 있는데도 북한군 개입 증거가 없다고 판단한 것은 이해하기 어려운 판단입니다. 얼굴비교분석결과에 대하여는 아무런 이유 설명 없이 믿기 어렵다고 하였습니다. 공적 사안에 관한 공익을 위한 의견의 발표는 비방의 목적이 부정된다고 하는 것이 대법원 판례입니다. 원심 판단은 대법원 판례를 위반한 것입니다.

 

6. 피고인들의 피해자 장철현(장진성)에 대한 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)죄에 관한 판단에 대하여

 

. 사실적시 여부

 

원심이 피고인들의 표현을 사실적시라고 인정한 것은 법리 오해, 채증법칙 위반으로 사실을 오인한 것입니다. 게시글은 얼굴비교분석결과 제382광수인 장철현이 5·18당시 북한에서 소년병으로 파견되었던 것으로 판단되고 그가 오익제 월북사건에 대해 비논리적인 위증을 하여 대한민국을 모략하고 김대중과 오익제를 세탁해 주려 노력한 트로이목마의 행적에 비추어 위장탈북자로 판단된다는 의견입니다. 피고인들의 표현은 형식적으로는 장철현이 위장탈북자라는 사실을 표현한 것처럼 보일지 몰라도 논리적 근거와 추론 과정이 제시되고 추론 내용이 가치판단적이라는 점에 비추어 실질적으로는 판단으로서의 의견을 표현한 것이며 이 표현을 접하는 사람들도 증거에 기한 사실의 표현이 아니라 피해자의 발언이나 행적에 기한 의견표현으로 받아들일 것입니다. 원심은 의견의 표현을 사실의 표현으로 오해하였습니다.

 

. 허위사실인지 여부

 

(1) 원심은 장철현이 증인으로 출석하여 “‘해당 사진 속 인물은 증인이 아니다. 증인은 1980. 5.5·18민주화운동 당시 북한에 거주하였다.’, ‘증인은 평양음악무용대학과 김일성종합대학 시창작과를 졸업하고 조선중앙방송 기자를 거쳐 통일전선부에서 근무하던 중 2004. 1.경 탈북하여 한국으로 왔다.’”는 취지로 진술하면서 자신의 성장과정, 학력, 경력, 직업 및 탈북경위와 과정에 관하여 매우 구체적이고 상세하게 진술하고 있고, 이와 모순된 사정은 보이지 않으므로, 피해자의 진술은 신빙성이 인정되고, 따라서 피고인들의 게시글이 허위인 사실이 인정된다는 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 달리 위 진술의 신빙성 유무에 관한 판단을 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼만한 사정이 없다고 하였습니다. 그러나 장철현은 제1심 법정에서 극한에 대비한 옷이나 신발도 없이 영하 30도의 산속에서 잠을 잤다고 주장하고, 두만 강변에 철조망, 흔적선 등 차단벽이 전혀 없어서 자유자재로 넘나들었다 주장하고, 두만강 변 무산에 도착할 열차의 정시시각, 연착시간, 도착시각은 분단위로 진술하면서 평양을 출발한 날짜가 언제인지는 기억나지 않는다고 하고, 지참금이 2천 달러인지, 3천 달러인지 모른다 하고, 그 달러를 넣은 점퍼를 두고 1월의 중국 접경지역 산에서 맨발로 밤을 새웠고, 황소와 송아지 사이로 숨었다 하고, 자기를 보호해준 사람의 이름을 혼동하는 등 횡설수설하였습니다. 탈북하려고 평양을 출발한 시간을 기억하지 못하고, 무산에 눈보라가 휘몰아쳤는데 눈이 얼마나 쌓여 있었는지는 모른다고 하고, 초소들을 관장하는 중대본부에서 피해자의 출장사실을 확인하기 위하여 전화를 걸었으나 정전으로 불통되었다고 이치에 맞지 않는 말을 하였고, 그가 소지하고 있었다는 국경지역 특별통행증은 원래 푸른 줄 두 개가 있는 것인데 빨간 줄이 있었다고 틀린 말을 하였고, 답변하기 곤란한 신문에 대하여 합리적 이유 없이 증언을 거부하고, 얼굴비교분석이 어느 점에서 잘못되었는지 지적할 수 있느냐는 질문에 가치가 없고 말할 필요가 없다는 말도 안 되는 말로 답변을 피하였습니다. 증언 내용은 이와 같이 잊기 어려운 사실을 기억하지 못하고, 모를 수 없는 사실을 모른다고 하고, 틀릴 수 없는 것을 틀리고, 앞뒤가 모순되는 증언을 하면서 답변하기 어려운 질문에 이유 없이 답변을 거부하고, 얼굴비교분석의 잘못된 점을 지적하지 못한 점 등에 비추어 피해자의 진술의 신빙성 유무에 관한 제1심 판단을 유지하는 것은 현저히 부당한 것입니다.

 

(2) 원심은 국립과학수사연구원의 2016. 7. 11.자 디지털분석감정서에 의하면 사진들의 촬영 조건이 상이하고 해상도가 낮은 등 동일인 여부를 판단하기 어렵다는 것인데 노숙자담요의 분석결과는 해상도가 낮은 사진으로 비교분석한 것이어서 믿기 어렵다고 판단하였습니다. 그러나 얼굴비교분석으로 동일인 여부를 판단함에 있어서 촬영조건의 상이와 해상도가 미치는 영향, 그런 영향을 극복하거나 감소시킬 분석기술상의 방법 유무, 국립과학수사연구원의 디지털분석감정서에 대한 노숙자담요의 의견 등을 알아보지도 않고 얼굴분석결과를 믿기 어렵다고 배척한 것은 심리미진이라 할 것입니다(증제20호증 참조).

 

. 허위의 인식이 있었는지 여부

 

(1) 피고인들에게 허위의 인식이 있었다는 입증책임은 검사에게 있습니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 20094949 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 200912132 판결 참조). 그런데 피고인들에게 허위의 인식이 있었다는 검사의 입증은 없었습니다.

 

(2) 피해자를 위장탈북자로 표현한 것은 그의 탈북과정에 관련된 글에 모순되거나 납득하기 어려운 내용이 많고 노숙자담요의 얼굴비교분석결과 5·18때 광주에 침투한 382광수임이 밝혀졌기 때문이었습니다. 피해자는 탈북작가로서 공적 인물이었으므로 피고인들은 공익을 위하여 이 사건 표현을 한 점에 비추어 피고인들에게 허위의 인식이 있었다고 할 수는 없습니다. 북한 고위층 내지 북한군 고위관료라고 적시한 근거가 전혀 연관이 없거나 객관적 신빙성이 없는 자료들만을 근거로 한 것이라는 원심 판단은 표현의 경위를 고려하지 않은 것으로서 부당한 것입니다. 탈북자들은 신원을 숨기고 살고 있기 때문에 피고인들은 더 이상의 확인절차를 거칠 수 없었습니다.

 

(3) 원심이 피고인 손상대와는 관계도 없고 피고인 손상대가 알 수도 없는 피고인 지만원의 재판 전력까지 근거로 하여 피고인 손상대에게 허위의 인식이 있었다고 판단한 것은 위법합니다.

 

. 비방의 목적이 있는지 여부

 

피고인들의 표현 내용은 탈북자의 진술을 믿을 수 없는 사정에 관한 것이므로 공익에 속하는 것이며 공익에 관한 표현은 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적을 인정할 수 없다는 것이 판례입니다(대법원 2000. 6. 28. 선고 20003045 판결, 대법원 2000. 8. 23. 선고 2000329 판결 참조). 피고인들은 피해자를 비방하기로 마음먹을 아무런 이유가 없었습니다. 5·18민주화운동이 광주시민들의 저항운동이라는 역사적 의의, 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위라는 사법적 평가 등 원심 판시와 같은 사정은 피고인들에게 허위의 인식과 비방의 목적이 있는 것으로 볼 근거가 될 수 없습니다. 피고인들이 제출한 여러 증거들에 비추어 북한군 개입설에 객관적 증거가 전혀 없다는 원심판단도 납득할 수 없습니다. 원심은 합리적 이유 없이 얼굴비교분석결과에 신빙성을 인정하기 어렵다고 하였습니다. 원심은 채증법칙과 명예훼손의 요건에 관한 대법원 판례를 위반하였습니다.

 

. 정당행위 해당 여부

 

(1) [피고인 지만원] 피고인 지만원은 피해자 장철현을 위장탈북자로 국정원에 신고하였으나 회신이 없었으므로 국민에게 직접 호소하려고 이 사건 표현을 한 것입니다. 따라서 표현의 동기와 목적은 정당하고, 수단이나 방법도 상당하며 침해이익은 예상되지 않고 보호법익은 중대한 안보이익인 점, 국가안보상 긴급하고 보충성을 갖추고 있었던 점 등을 고려할 때 피고인 지만원의 표현은 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 없는 것으로 보아야 합니다. 원심은 정당행위의 법리를 오해하였습니다..

 

(2) [피고인 손상대] 피고인 손상대의 표현은 공적 사안에 관하여 공공의 이익을 위하여 한 것입니다. 탈북자들은 신원을 숨기고 있어서 사실 확인을 하는 것이 사실상 불가능합니다. 원심이 그런 사정을 고려하지 않고 사실 확인 과정을 거치지 않았다는 이유로 정당행위에 해당하지 않는다고 판단한 것은 정당행위의 법리를 오해한 것입니다.

 

7. 피고인 지만원의 피해자 망 김사복에 대한 사자명예훼손죄에 관한 판단에 대하여

 

. 사실적시 여부

 

(1) 원심은 게시글의 취지를 오해하였습니다. 게시글은 피해자가 북한으로부터 내려왔다는 취지가 아닙니다. 게시글에는 피해자가 북한으로부터 내려왔다는 표현이 없습니다. ‘간첩’, ‘빨갱이라는 것은 소문이 그렇다는 것이지 피고인이 직접적, 단정적으로 그런 표현을 한 것이 아닙니다. 게시글 끝부분에서 피고인이 간첩(?)’이라는 표현을 쓴 것만 보아도 알 수 있는 일입니다. 원심이 판시한 북한으로부터 내려왔다는 사정, 직접적·단정적으로 간첩으로 표현하였다는 사정은 게시글의 취지를 오해한 것이 분명합니다. 원심이 판시한 사진 관련 사정은 2017. 8. 14. 게시글이 아닌 2017. 9. 12. 게시글에 나오는 것으로서 사실을 주장하는 내용이 아니라 사진을 근거로 의혹을 제기하는 것입니다. 2017. 8. 14. 게시글의 명예훼손죄 성립 여부는 그 글을 게시한 때를 기준으로 판단하여야 할 것입니다. 구체적 사실 적시라고 볼 수 없던 위 일자 게시글을 한 달 가까이 지난 후인 2017. 9. 12.의 별개의 다른 게시글과 종합해 볼 경우 구체적 사실을 드러낸 것으로 해석될 수 있다고 하여 처벌할 수는 없는 것입니다. 원심은 사실 적시에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반으로 사실오인을 하였습니다.

 

(2) 실화를 바탕으로 했다는 영화 택시운전사2017. 8. 2. 개봉되고 며칠 되지도 않아 관객수가 수백만 명이 되면서 영웅적인 실제의 주인공이 누구인지 일반의 관심이 높아지고 피해자가 간첩, 빨갱이라는 소문이 나돌았습니다. 피해자가 이미 1984. 12. 19. 사망한 사실을 모르고 있었던 피고인은 소문이 나도는 상황을 전하면서 무서운 사연이 있어서 잠적하여 숨어 있는 것 아닌가 하는 의견을 발표한 것입니다. 피고인의 표현에서 피해자가 나오지 않고 잠적하였다’ ‘숨었다는 것은 피해자가 살아있을 때의 상황을 설명한 것이 아니라 택시운전사가 개봉된 다음의 상황을 말한 것입니다. 피고인의 표현은 피해자가 살아있을 때의 사실을 표현한 것이 아니므로 사자명예훼손죄의 사실 적시에 해당하지 않습니다. 뿐만 아니라 그 표현은 앞에서 본 바와 같이 나서면 영웅으로 될 사람이 나서지 않는 것으로 보아 세간의 소문처럼 간첩, 빨갱이어서 나서지 않는 것 아닌가 하는 추측이나 의혹으로서의 의견을 제시한 것이지 증명 가능한 사실을 주장한 것이 아닙니다. 원심은 사실의 적시에 관한 법리를 오해하였습니다.

 

. 허위사실인지 여부 및 허위의 인식이 있는지 여부

 

(1) 원심 판시와 같이 피해자가 영화 택시운전사의 주인공으로서 힌츠페터와 함께 5·18민주화운동의 진상을 전 세계에 알리는데 결정적인 공헌을 함으로써 5·18민주화운동에 참여한 것으로 평가되었다면 그는 공적 인물이 되었다고 보아야 할 것입니다(표성수 언론과 명예훼손 제100~104). 공적 존재의 이념문제 등에 대한 의문이나 의혹은 그 개연성이 있는 한 광범위하게 문제 제기가 허용된다는 것이 판례입니다(대법원 2018. 10. 30. 선고 201461654 전원합의체 판결). 게시글에서 피고인은 피해자의 행적이 북한과 관련이 있을지도 모른다는 결론으로서의 의혹과 추론 과정을 전달한 것입니다. 북한과 긴밀하게 내통하였다는 것을 전제로 사실로서 전달하기 위해 간첩, 빨갱이라고 한 것이 아닙니다. 따라서 원심이 허위사실이라고 인정한 것은 명예훼손에 관한 채증법칙 위반과 법리오해의 위법이 있습니다.

 

(2) 피고인의 표현이 허위사실이라는 것과 피고인에게 허위의 인식이 있었다는 것은 검사가 적극적으로 입증해야 합니다(대법원 2010. 10. 28. 선고 20094949 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 200912132 판결). 원심 판시와 같이 피해자가 5·18민주화운동에 참여한 것으로 평가할 수 있다고 하더라도 그것이 피고인의 표현을 허위사실이라고 판단할 논리적 근거가 될 수 없습니다. 5·18민주화운동에 참여한 것으로 평가할 수 있다고 해서 간첩, 빨갱이로 칭하거나 간첩신분을 숨기기 위하여 잠적하였다는 피고인의 표현을 허위사실로 판단한 것은 논리법칙에 위반됩니다.

 

(3) 피고인은 피해자가 반국가단체인 한국민주통일연합과 상당한 관련이 있다는 자료를 제출한바 있습니다([5·18답변서] 291~293). 원심은 이에 대하여 아무런 판단도 하지 않고 이적행위, 간첩행위의 증거를 제출하지 않았다고 하였습니다. 피고인은 힌츠페터가 북한 노동당 창건 70주년 기념행사에 참석한 사진과 그 분석자료도 제출하였습니다. 그런데 원심은 나이 차이가 많이 나는 것으로 보이는 등 같은 인물로 보이지 않고 얼굴비교분석결과에 신빙성을 인정하기 어렵다는 점을 근거로 피고인의 주장을 받아들일 수 없다면서 피고인에게 허위의 인식이 있는 것으로 보아야 한다고 판단한 것입니다. 원심의 이와 같은 판단은 결국 명예훼손죄의 허위의 인식에 관한 증명책임의 법리를 오해한 것이고 공적 존재의 정치적 이념에 대한 의문이나 의혹의 제기가 정확한 논증이나 공적인 판단이 내려지기 전이라고 해서 봉쇄되어서는 안 된다는 대법원 2002. 1. 22. 선고 200037524, 37531 판결, 대법원 2018. 10. 30. 선고 201461654 전원합의체 판결에 위반된다고 할 것입니다.

 

(4) 피해자가 사망한 사실을 피고인이 알지 못하였어도 사자명예훼손죄가 성립하는데 영향이 없다는 원심 판단은 법리를 오해한 것입니다. 사자에 대하여 허위사실을 적시한다는 것은 사자임을 알면서 피해자가 살아있을 때의 허위사실을 적시하는 것을 말합니다. 적시한 허위사실은 사자의 생존시의 사실이어야 하며 사실의 적시행위는 사망 후에 이루어져야 합니다(한국사법행정학회 주석형법각칙(4) 423쪽 참조). 피해자가 숨었다, 잠적했다는 것은 택시운전사가 개봉된 후의 사정을 말한 것입니다. 피고인은 피해자가 1984. 12. 19. 사망한 사실을 알지 못하고 있었으므로 나서면 영웅이 될 사람이 나오지 않아 소문대로 간첩, 빨갱이이어서 숨었거나 잠적한 것 아닌가 하는 의혹을 제기하였던 것입니다. 피고인의 표현은 살아있을 때의 사실이 아니므로 사자명예훼손죄에서 말하는 허위사실이 될 수 없습니다.

 

. 비방의 목적이 있는지 여부

 

피고인의 표현은 단지 떠도는 소문에만 근거한 것이 아닙니다. 힌츠페터는 북한 노동당 창건 70주년 기념행사에 참석하였고, 피해자가 힌츠페터와 함께 반국가단체 핵심인사들과 모임을 가진 적도 있습니다. 피해자가 간첩이라는 사실을 표현한 것이 아니라 의혹을 제기한 것입니다. 피해자는 앞에서 본 바와 같이 공적 인물이라고 할 것입니다. 공적 존재가 아니라는 원심 판단은 공적 존재에 관한 법리를 오해한 것입니다. 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 때에는 특별한 사정이 없는 이상 비방의 목적은 부인된다는 것이 대법원 판례입니다. 비방의 목적은 엄격한 증거로서 입증되지 않았습니다. 비방 목적이 있다는 원심 판단은 채증법칙 위반, 법리오해로 사실을 오인한 것입니다.

 

. 정당행위 해당 여부

 

피고인의 표현을 정당행위라고 볼 수 없다는 원심 판단은 법리를 오해한 것입니다. 피고인의 표현은 공적 사안에 대한 의견 표현으로서 동기나 목적은 정당한 것이고, 표현은 공익을 위한 것으로서 영화 택시운전사개봉 후 관객수가 수일 만에 수백만 명을 돌파하는 점에 비추어 표현의 긴급성이 있고, 수단이나 방법이 상당하지 않다고 볼 사정도 없습니다. 피고인의 표현은 사회상규에 위반되지 않는 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 없는 것입니다.

 

8. 피고인 지만원의 피해자 추혜성, 백종환에 대한 상해죄에 관한 판단에 대하여

 

. 공소권 남용

 

(1) 원심은 피고인 측과 5월 단체 회원들 사이에 서울법원 5층 법정 밖 복도에서 격렬한 몸싸움이 한 차례 있었고, 그 과정에서 피고인은 수십 명의 5월 단체 회원들에게 둘러싸여 멱살을 잡히거나 폭행을 당하였는데, 위의 집단적인 몸싸움에서 벗어난 상황에서 피고인이 먼저 피해자 추혜성에게 폭력을 행사한 점, 피해자 백종환이 입은 상해의 정도가 가볍다고 할 수 없는 점 등을 고려하면, 피고인에 대한 검사의 공소제기가 소추재량권을 현저히 일탈한 것이라거나 피고인의 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였습니다.

 

(2) 그러나 피해자들의 상해는 아래 나. 2)에서 보는 바와 같이 피고인이 5월 단체 회원들의 집단 폭행을 벗어난 후의 공격에 의하여 발생한 것이 아닙니다. 피고인들 2명이 수십 명에게 일방적으로 폭행을 당한 것이지 '몸싸움'을 한 것이 아닙니다. 피해자들이 상해를 입었다는 때도 피고인에 대한 법정 경위들의 경호가 계속되고 있었던 상태였습니다. 법정경위들의 경호가 계속되고 있었다는 사실은 피고인들이 집단적인 폭행에서 벗어나지 못하고 있었음을 말해주는 것입니다. 집단폭행에 의한 피고인의 상해 정도가 피해자들의 상해 정도보다 가볍지 않았습니다. 그들이 5·18유공자 또는 그 가족이라고 하지만 피고인도 전쟁 무공훈장도 받은 상해 6급의 유공자입니다. 검사는 집단폭행한 사람들은 불기소하고 피고인은 기소하였습니다. 피고인에 대한 상해죄 기소는 출신지역에 따른 차별대우로서 헌법이 보장하는 피고인의 평등권을 침해한 것입니다. 원심은 채증법칙을 위반하고 공소권 남용의 법리를 오해하였습니다.

 

(3) 원심에서 추혜성에 대한 상해의 공소사실은 폭행죄로만 인정되었으나 이 역시 부적법한 것입니다.

 

. 범죄 성립 여부

 

(1) 사건의 발단

 

원심은 사건의 발생경위에 관하여 채증법칙 위반으로 사실을 오인하였습니다. 2016. 5. 19. 이 사건 제1심 제1회 공판기일에 광주에서 5월 단체 회원 50명 정도가 올 것이라는 경찰 측 정보를 받은 법원은 불상사에 대비해 법정 경위를 증강 배치하였습니다. 재판이 끝나고 법정을 나올 때 피고인은 "일괄적으로 광주조폭 빨갱이가 똑같은 뱃지를 차고 재판장에 다 있구나"라고 한 사실이 없습니다. 어떤 자가 정상훈을 보고 '야 이 새끼야, 너 빨갱이, 너 빨갱이라고 했지' 하면서 주먹으로 가격했다는 정상훈에 대한 진술조서의 기재, 지만원 일당으로 보이는 사람 한 명이 광주 빨갱이, 조폭집단이라고 했다는 2016. 5. 26.자 내사보고(5.18부상자회 국장 추혜성 전화통화)와 피의자 추혜성에 대한 피의자신문조서의 각 기재를 보더라도 그런 말을 한 사람이 피고인이 아님은 명백합니다. 따라서 이를 피고인의 소행으로 인정한 위 판단에는 채증법칙 위반으로 사실오인의 위법이 있였습니다.

 

(2) 사건의 경과

 

() 원심은 피고인이 수십 명의 5월 단체 회원들에게 둘러싸여 몸싸움을 하는 도중에 멱살을 잡히거나 폭행을 당하기도 한 사실은 인정되나, 피고인이 피해자에게 폭력을 행사할 당시는 집단적인 몸싸움을 하는 상황에서 벗어나 다른 곳으로 이동 중인 상황이거나 법정경위들의 보호를 받고 있었던 상황이었던 점, 피고인이 먼저 피해자에게 폭력을 행사한 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 단순한 방어행위에 그치지 않고, 공격행위의 성격도 가지고 있었음이 인정될 뿐만 아니라, 그 수단이나 방법이 상당하다고 보이지 아니하고, 긴급성 내지 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성을 갖췄다고 볼 수도 없으므로, 정당방위 내지 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각된다고 할 수 없다는 제1심의 판단을 기록과 대조하여 살펴보고, 나아가 CD동영상에 의하여 확인되는 피고인이 행사한 폭행의 양상(피고인은 맞잡은 피해자의 손을 뿌리친 후 곧바로 오른쪽 손을 주먹 쥐고 팔을 앞으로 뻗어 피해자의 상체를 가격하였다)이 방어행위에 불과하다고 보기 어려운 점까지 더하여 보면, 1심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다고 판단하였습니다.

 

() 그러나 피고인은 법정 복도에서부터 그들 수십 명에 둘러싸여 집단폭력을 당하고 극도의 공포감에 휩싸여 법정 경위의 겨드랑이에 얼굴을 파묻힌 채 엘리베이터를 탔지만 그들은 엘리베이터의 운행을 한동안 가로막기도 하는 등 그들의 추격은 계속되었습니다. 피고인이 가까스로 2층 보안검색대를 통과하는 과정에서 추혜성이 고성을 지르며 무서운 속도로 달려들었기 때문에 손바닥을 뻗어 방어막을 치면서 법정경위가 팔을 잡고 이끄는 대로 나가려는 순간 추혜성으로부터 고성의 욕설을 들으면서 등짝을 맞았습니다. 피고인은 경위에 이끌려 잠시 건물 밖 창고 안에 숨었지만 발각되어 끌려나와 법원 밖으로 나가는 과정에서 백종환이 피고인의 두 손목을 강하게 잡고 이동을 방해했으므로 피고인은 두 팔목을 땅쪽으로 밀어서 그의 손아귀에서 벗어날 수 있었습니다. 피고인은 법정경위들에 이끌려 그들의 공격을 벗어나려 했을 뿐 중과부적의 집단을 상대로 폭력을 행사할 수 있는 처지가 아니었습니다. 백종환은 좌측 가슴을 가격 당했다고 주장했지만 진단서에 오른쪽 5번 늑골에 금이 갔다고 되어 있는 것만 보더라도 그의 진술이나 의사의 진단도 믿을 수 없는 것입니다. 원심은 추혜성에 대해서는 폭행죄만 인정하고, 백종환에 대해서는 어느 쪽인지 명시하지 않고 가슴을 때려 갈비뼈골절상을 가했다고 인정하였지만 그래도 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법, 판결이유불비의 위법이 있다는 비난을 면할 수 없습니다.

 

() 당시 법정에서부터 피고인을 보호하기 위해 피고인의 머리를 자신의 겨드랑이 속에 파묻고 건물 밖 도로에서 택시를 타고 떠날 때까지 피고인을 보호하면서 데리고 나갔던 법정경위 이경구는 집단폭행하는 사람들의 타격을 몸으로 막으면서 나갔는데 그렇게 온몸으로 덮고 감싸서 보호하지 않았다면 매우 위험한 상황에 내몰릴 형편이었고, 피고인은 심한 공포를 느낄만한 상황이었고, 2층 검색대 부근 또는 건물 밖 파지장에서 잠깐 숨어 있다가 주차장 서쪽으로 나갈 때까지 계속 적대적인 사람들이 따라 붙었으며, 검색대 부근에서 피고인이 어느 여성의 얼굴을 가격하는 것을 보지 못했고, 건물 밖에서도 다른 사람들이 피고인을 계속 공격하는 상황이었고 피고인이 도로에 나와서 택시를 타고 떠날 때까지 다른 사람을 때리는 것은 보지 못했고, 점퍼를 입은 사람의 가슴을 가격하거나 세차게 미는 것을 본 기억은 나지 않는다고 증언하였습니다.

 

() 위 이경구의 증언만 보더라도 피고인이 수십 명의 5·18단체 회원들의 집단공격에 맞서서 몸싸움을 할 상황은 아니었고 몸싸움이 중단된 후 추혜성, 백종환과 별도의 싸움이 일어나 그들에게 폭행을 가하고 상해를 입혔다고 할 상황도 아닙니다. 동영상에 피고인이 팔을 휘두르는 것 같은 장면이 보인다 하더라도 그것은 상대방을 공격하는 동작이 아니라 상대방의 공격을 피하기 위한 무의식적 방위행위라고 보아야 할 것입니다. 피고인의 행위는 정당방위라 할 것이고, 가사 정당방위에 해당하지 않는다 하더라도 피해자들의 상해는 불안스러운 상황하에서 공포·경악·흥분 또는 당황으로 인한 오상방위 또는 과잉방위에 의한 것으로 보아야 할 것이므로 벌하지 아니하거나 형을 감경 또는 면제하여야 할 것입니다. 원심은 채증법칙 위반으로 사실을 오인하거나 정당방위, 오상방위, 과잉방위의 법리를 오해하였다고 할 것입니다.

 

(3) 또 피고인은 당일 추가기소가 제기되었음을 이유로 재판이 연기되어 법정에서 아무 말도 못한 체 법정을 빠져 나오고 있던 중 위와 같은 폭행을 당한 것입니다. 피해자들은 미리 재판 당일 위와 같은 폭력을 행사할 작정으로 50여명이 법정에 모였고, 피고인이 518 단체에 대한 부정적인 발언도 하지 않았음에도 피해자들은 단체로 피고인에게 대어든 것입니다. 그런데도 피고인은 피해자이고 무공훈장을 받은 상이군인인데도 불구하고 위 사건으로 기소를 하고, 위 가해자들에 대하여는 5.18 유공자 또는 그 가족이라는 이유로 불기소를 한 것은 공소권을 남용한 것입니다.

9. 결론

 

위와 같은 점에 비추어 원심 판결은 전부 파기되어야 합니다.

 

2022. 4. 5.

변호인 변호사 김XX

YY

 

 

 

대법원 제2형사부 귀중

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