대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결 【반란수괴·반란모의참여·반란중요임무종사·불법진퇴·지휘관계엄지역수소이탈·상관살해·상관살해미수·초병살해·내란수괴·내란모의참여·내란중요임무종사·내란목적살인·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)】 [집45(1)형,1;공1997.5.1.(33),1303]
판결요지】 [10] 5·18내란 행위자들이 1980. 5. 17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로 확대하는 등 헌법기관인 대통령, 국무위원들에 대하여 강압을 가하고 있는 상태에서, 이에 항의하기 위하여 일어난 광주시민들의 시위는 국헌을 문란하게 하는 내란행위가 아니라 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위였음에도 불구하고 이를 난폭하게 진압함으로써, 대통령과 국무위원들에 대하여 보다 강한 위협을 가하여 그들을 외포하게 하였다면, 그 시위진압행위는 내란행위자들이 헌법기관인 대통령과 국무위원들을 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 것으로 보아야 하므로 국헌문란에 해당한다.
[분석] 당시 최규하 대통령이 주재한 국무회의를 거쳐 대통령이 최종 결심한 비상계엄, 그같은 고도의 국가통치행위를 전두환 등이 대통령에게 강압을 하여 어거지로 결정된 '내란행위'라는, 그야말로 '내란해위的' 주장이 대법관들의 머리에서 나왔다니 실소를 금할수가 없다.
최규하 개통령과 당시 국무위원들, 그리고 국민모두를 모욕하는 판결이다. 이 판결이야말로 바로 '내란행위'라는 생각이 든다.당시 (최규하)대통령과 국무위원 및 계엄사령관 등 국정심결권한의 계통에 있었던 그 누구도 외부로부터 강압을 당하여 정상적인 권능행사가 불가능했다고 증언하는 이가 없었고. 천만번 양보하여 비상계엄 확대가 내란이고, 이 결정에 강압이 있었다면 주범은 어디까지나 최규하 대통령이고 강압을 했다는 전두환 등은 교사범 아닌가?또한 광주시민들의 시위는 김대중 구속에 항의하는 뜻이었음은 만천하가 다 아는 사실인데 대통령이나 국무위원들에 대한 신군부의 강압에 항의하기 위해 일어났다는 단정은 도대체 어디에 근거한 것인지 알 수가 없다.
결국 진압군은 국헌문란집단, 시민군은 헌정수호기관으로 판결을 내렸지만, 진압군 가운데 한 명도 국헌문란 목적을 가진 사람이 없었고, 시민군 가운데 한 명도 헌정수호의 목적을 가졌다고 할만한 사람이 있었다는 증거가 없으니 정말 해괴한 판결이라 아니할 수가 없다.
또한 '광주시민들의 시위가 헌정질서를 수호하기 위한 정당한 행위'라는 판시는 우선 광주시민 중에도 시위에 가담하지 않았거나 내심 시위를 반대하는 사람들도 있었을 것이고, 나아가 대한민국 국민들이 과연 이에 동의하는가에 대해 기초적인 의문을 제기할 수밖에 없고, 만약 이 판시가 합당하다면 1980년에 "내란행위자"들이 주축이 되어 발의한 헌법개정 국민투표에서 91.6%라는 압도적인 찬성이 있을수가 없었을 것이고, 또한 1987년 대통령 선거에서 "내란행위자"인 노태우가 당선되는 일은 결코 없었을 것이다.
1981년 대법원 판결은 다음과 같다.대법원 1981.1.23. 선고 80도2756 제?부판결 【(가)내린음모,(나)계엄법위반,(다)계엄법위반교사,(라)국가보안법위반,(마)반공법위반,(바)외국환관리법위반】【
판결요지】라. 고도의 정치적, 군사적 성격을 갖고 있는 비상계엄선포를 가리켜 당연무효라고 볼 수 없고 그 계엄선포의 당부를 판단할 권한은 사법부에는 없으므로, 1979.10.27.자 대통령권한대행의 비상계엄선포가 무효라고 볼 수 없다(전원합의체판결).
[분석] 분석할 것도 부연설명도 필요없는 간단명료하면서도 당연한 판결이다.위와 같이 한 사건에 두 개의 대법원 판결이 있다, 물론 법적으로는 재심판결이 유효하지만 우리는 어느쪽 판결이 합당한가에 대한 검증을 해 볼 필요가 있다. 우선 재심판결의 분석에 대한 의문점이 해소되어야 하고, 1981년 판결은 사건이 난 직후, 그러니까 사실을 가장 잘 알 수 있는 시기에 내려진 판결이고, 1997년 재심판결은 사건이 난 지 이미 17년이란 시차가 있었다는 사실을 유의해야 할 것이다.
또한 1981년 판결문을 살펴보면 증거를 적시하여 그 표현이 명료한데 반해 1997년 재심판결문에서는 "해석함이 옳다", "보아야 하므로" 같은 심증적인 용어를 여럿 발견할 수가 있다. 그래서 "관심법"이란 비야냥이 있는 것이다.법적 유무효와는 상관없이 어느쪽 판결이 진실에 부합하는지는 분명히 드러나 있는 것으로, 새정부에서 어떤방법으로든 반드시 이를 바로잡아주길 기대한다. 이 사건이 올바르게 정리되지 않는한 국민대타협도, 법치국가 구현도 공염불일 뿐이다.
