친북좌파에서 "표현의 자유"를 들먹일때가 많습니다. 이번 MBC광우병 조작사건을 무죄판결한 판사도 "표현의 자유"를 언급했더군요. 헌법책에서 찾아보니 잘 안나온것 같아, 헌법재판소에서 일부자료를 찾을 수 있었습니다. 아래 내용은 100 page가 넘습니다만 정독하시면 친북좌파들이 주장하는 표현의 자유에 대한 반론을 펴실 수 있는 이론적 배경을 습득하실 수 있고, "표현의 자유의 한계"를 얘기해주실 수 있을것으로 생각하여 올립니다. 위의 두번째 링크를 누르시면 원문을 읽으실 수 있습니다. 연속해서 올린 논문들도 마찬가지로 빨간색 부분을 읽으시면 시간절약을 하실 수 있습니다.

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  集會의 自由－集團的 表現의 自由 

   Ⅰ. 서론
   1. 의의
   2. 헌법적 기능
     가. 개관
     나. 독일 판례
     다. 에머슨의 견해 

   Ⅱ. 헌법상 집회의 자유의 내용
   1. 법적 성격
     가. 연혁
     나. 우리 헌법상 집회의 자유
   2. 집회의 개념
     가. 집회의 정의
     나. 집회의 자유의 보호영역
   3. 표현의 자유와 집회의 자유
     가. 표현의 자유의 제한과 집회의 자유의 제한
     나. 위법한 표현행위를 이유로 한 집회의 제한
     다. 집회에서 표현행위의 제한
     라. 집회와 방해자의 문제
   4. 집회의 자유와 노동권 

   Ⅲ. 집회 규제의 일반 법리
   1. 서론
   2. 제한 사유 및 근거
     가. 집회규제의 보호법익
     나. 위험발생의 측정과 기준
   3. 집회규제의 태양
     가. 문제의 제기 
     나. 허가제 및 그 허용범위 - 미국의 사례
     다. 사전허가제 － 일본
     라. 사전신고제와 집회의 사전금지 － 독일
   4. 집회 장소의 사용에 따른 문제
     가. 개관
     나. 이른바 공적 포럼의 법리 - 미국
     다. 일본 판례
     라. 한국 

   Ⅳ. 현행법상 집회에 대한 규제
   1. 연혁적 고찰
     가. 집시법의 개정 연혁
     나. 집회의 자유의 상황
   2. 현행 집시법의 규정 개관
     가. 개관
     나. 집회의 절대적 금지
     다. 주최자 등의 준수사항
   3. 옥외 집회 및 시위에 대한 법적 규제
     가. 옥외집회 및 시위의 개념
     나. 시간 및 장소의 제한 
   4. 옥외 집회 및 시위에 대한 사전규제
     가. 개관
     나. 사전신고의무 및 절차

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3. 표현의 자유와 집회의 자유

가. 표현의 자유의 제한과 집회의 자유의 제한

표현의 자유와 집회의 자유를 제한하는 이유는 상이하다. 표현의 자유에 대한 제한은 한 개인의 표현행위가 질서유지, 공공복리 또는 타인의 명예나 권리 등 일반법률에 의해 보호되는 법익에 대하여 미칠 수 있는 위험만을 대상으로 하는 것임에 비하여, 집회의 자유에 대한 제한은 하나의 집회가 다수인의 참여 및 그에 결부되어 공공과 제3자에게 미칠 수 있는 물리적이고 대중심리적 현상으로 야기될 위험에 대처하려는 데 중점이 있는 것이다.31) 그러므로 집회에 의해 또는 집회에 대하여 표현되는 의견 때문에 집회가 금지되거나 해산되어야 한다면 그것은 엄밀히 말해 그 집회로서의 속성과는 아무 관계가 없고, 그것은 단지 표현의 자유의 문제에 불과하여 표현의 자유의 제한만이 적용되어야 한다. 그러나 한 집회가 행해지는 건물의 하중이 그 참여자의 수를 감당할 수 없다거나 그 시행에 의해 전염병의 대량 감염이 우려된다는 이유 때문에 금지되거나 해산되어야 한다면, 그로 인해 표현의 자유가 저해된다고 하더라도 그것은 오로지 집회의 자유에 대한 제한의 문제에 불과한 것이고, 집회제한 규정만이 적용되어야 한다.

30) 후술 핵발전소 건설반대 시위사건, BVerfGE 69, 315 (1985) 참조
31) Maunz-Durig-Herzog- Scholz, Grundgetz Kommentar, Verlag C. H. Beck, Munchen, Art. 5. Abs. I, II, Rndnrn 39

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그러나 집회의 자유를 집단적 의견표현의 자유라고 생각하는 입장에서 보면 집회의 자유는 집단적 표현의 자유라는 성질과 함께 집회 내에서 각 개인의 표현의 자유를 보호한다는 점에서 집회의 자유와 표현의 자유의 관계를 고찰해야 하는 경우가 있다. 이 경우 집회의 자유에 관한 헌법규정과 표현의 자유에 관한 규정은 특별법 및 일반법의 관계로서 이른바 법조경합 관계에 있는 것이 아니라, 문제가 되는 사례의 사안에 따라 양 기본권 모두가 중첩적으로 적용되게 된다.32) 특히 그 제한 내지 한계와 관련해서는 양자의 제한법리가 중복하여 적용되지 않으면 안되는 경우가 일반적이다.


나. 위법한 표현행위를 이유로 한 집회의 제한

독일 연방헌법재판소는 한 집회에서 범죄적 표현행위가 행해질 것이 확실히 예상되는 경우 그러한 범죄적 행위가 이루어지지 않도록 집회개최자에게 부담을 부과한 집회제한처분의 합헌성 여부가 문제된 사안33)에서 청구인이 다투는 부담은 집회에 관한 것이기는 하나, 그 부담내용이 집회개최자로서의 청구인이 포기하거나 수인할 수 없는 일정한 내용의 표현을 그 대상으로 하는 것이기 때문에 그 부담에 대한 헌법적 판단은 그러한 표현이 허용되는가의 여부에 의하여 결정된다고 하면서 헌법에 의하여 저지될 수 없는 표현이라면, 독일 집회법에 의한 집회제한처분의 근거가 될 수 없고, 따라서 이 문제에 대한 해답은 집회의 자유권(기본법 제8조)에 의한 심사기준이 아니라, 표현의 자유권에 의한 심사기준에서 나오게 된다고 판시한 바 있다.

32) Maunz-Durig-Herzog-Scholz, Grundgetz Kommentar, Verlag C. H. Beck, Munchen, Art. 5. Abs. I, II, Rndnrn 34
33) 유대인학살 조작설 주장 사건, 독일연방헌법재판소 1994. 4. 13. 결정, BVerfGE 90, 241

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[사례] 유태인학살 조작설 주장 사건 (1994)

독일연방헌법재판소 1994. 3. 13. 결정 - 1BvR23/94 - ; BVerfGE 90, 241

청구인은 독일국가민주당(Nationaldemokratische Partei Deutschlands, NPD) 郡지부로서, 그 정당 내부의 통지문 및 전국에 공간되는 출판물에 의해 1991. 3. 21. 일요일 뮌헨에서 “정치적 억압의 그늘 속에 있는 독일의 미래”라는 주제의 집회를 개최하니 참가하라는 내용을 게재하였다. 그 초대문은 “David Irving 뮌헨에 오다”라는 제하에, 그는 저명한 “수정주의적” 역사학자로서 독일이나 유럽의 각국이 계속하여 “정치적 억압도구로서의 현대역사”를 참아낼 수 있겠는가라는 점에 관하여 최초로 견해를 표명하게 된다는 내용이 게재되어 있었다. 뮌헨시 당국은 집회개최자인 청구인에게 “집회 중 제3제국하에서의 유태인 박해사실을 부인하거나 의문시하는 내용이 언급되지 않도록 적절한 조치를 취할 것, 집회 개회시에 그와 같은 내용의 연설은 범죄가 된다는 점을 지적할 것, 그러한 연설은 즉시 중단시키고, 경우에 따라서는 집회를 중단하거나 해산하거나 건물관리권을 행사할 것”이라는 요지의 부담을 부과하였다.

뮌헨시는 그 부담부과의 이유로서 “집회안내문의 내용을 보거나 연사인 David Irving이 수정주의(Revisionismus)의 핵심분자로서 우익과격주의자(Rechtsextremist)라는 점에 비추어 계획된 집회에서는 ‘아우쉬비츠를 조작이라고 하는 범죄행위’(Auschwitzluge)가 행해질 개연성이 높기 때문에 독일 집회법 제5조 제4호에 따라 그 범죄행위의 예방에 적합한 부담을 부과하게 된 것”이라고 설명하였다. 독일 판례에 의하면 아우쉬비츠가 조작이라는 점을 공개적으로 주장함으로써 제3제국 시절에 아우쉬비츠의 가스처형장의 존재나 그에 의한 유태인의 대량학살을 부인하는 것은 독일 형법 제185조와 제194조의 명예훼손죄, 제189조의 사자에 대한 명예훼손죄 및 제130조의 인종박해죄를 구성하는 것으로 처벌되게 되어 있었다(BGHZ 75, 160).

청구인은 위와 같은 판례는 독일 기본법 제5조가 규정하는 표현의 자유를 침해하는 것임을 주장하면서 그 판례에 근거한 위 부담의 부과에 불복하는 소를 제기하였으나, 제1심 행정법원은 청구인의

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청구를 기각하였고, 고등행정법원과 연방행정법원 역시 각각 상소를 기각하였다. 이에 청구인은 헌법상 표현의 자유의 기본권이 침해되었음을 주장하면서 연방헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

연방헌법재판소는 청구인이 다투는 부담의 부과는 청구인이 주최하는 집회에서 발표될 예정인 표현행위를 대상으로 하는 것인데, 그 부담 부과의 정당성은 그 표현행위가 허용되는 것인가의 여부에 의존한다고 전제하고, 아우쉬비츠 조작설의 주장(Auschwitzluge)이 표현의 자유로서 허용되는가를 살핀 후, 청구인의 헌법소원을 기각하였는데, 그 판시요지는 다음과 같다.

사실주장에 대한 보호는 헌법적으로 전제되는 의견형성에 더 이상 기여할 수 없는 곳에서 끝나게 되며, 이러한 관점에서 볼 때, 허위의 정보는 보호할 가치가 있는 이익이 아니다. 그러므로 연방헌법재판소는 확립된 판례에서 허위인 것이 명백하거나 허위로 입증된 사실주장은 표현자유의 보호를 받지 못한다고 설시하여 왔다 (BVerfGE 54, 208 [219]; 61, 1 [8]). ……사실인정이 허위임이 입증된 경우에는 개인의 인격권보호가 표현의 자유에 우선하게 되는 것이 보통이다(BVerfGE 61, 1 [8]; 85, 1 [17]).

제3제국에서 유대인박해가 없었다는 표현은 수없이 많은 증인, 문서, 형사재판의 사실인정 및 역사학적 인식에 의하여 허위로 입증된 사실주장에 불과하다. 이러한 내용을 주장하는 것은 그 자체로서 표현의 자유에 의한 보장을 향유할 수 없는 것이다.

그렇다면 이 사건에서 집회개최자인 청구인에게 집회에서 제3제국에서 유태인에 대한 박해가 부인되거나 의문시되지 않도록 배려하여야 할 부담을 부과한 것은 표현의 자유의 기본권을 침해한 것이 아니고, 따라서 기본법 제5조 제1항 제1문에 위반되는 것이 아니다.


다. 집회에서 표현행위의 제한

집회에서의 표현행위도 표현의 자유로서 보호받는 것은 물론이지만, 그것은 다중을 상대로 직접 대면하여 호소한다는 점에서 일

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반적인 개인적 표현행위와는 다른 성질과 영향을 갖는다. 따라서 그러한 조건을 근거로 그에 대한 법적 규제가 달라지게 되는 것도 당연하다.

헌법재판소는 집회ㆍ시위의 규제에는 집회에 있어서의 의사표현 자체의 제한의 경우와 그러한 의사표현에 수반하는 행동 자체의 제한 두가지가 있을 수 있는데, 전자의 경우에 제한되는 기본권의 핵심은 집회에 있어서의 표현의 자유라고 지적한 바 있다. 이러한 이유로 헌법재판소는 사회적 불안의 요인이 전자에 기인한 것이든 후자에 기인한 것이든 가리지 않는 1989. 3. 29. 개정 전의 구 집시법의 규정은 비단 집단적 행동인 집회의 자유만이 아니라 집단적 의사표시인 표현의 자유마저 위축시키는 결과를 가져올 것임을 이유로 이를 한정적으로 유효라고 판시하였다.34)

이에 관하여 미국 판례의 경향을 보면 언론의 자유는 논쟁을 불러오는 데 그 본래의 기능이 있는 것이고, 그 자체가 보호되어야 하는 것이므로 군중 속에서 행한 자극적이고 도발적인 표현행위가 현상에 대한 불만을 조성하거나, 사람들의 분노를 불러일으켜 사회적 불안을 야기하는 경우라 하더라도 그것이 “공공의 불편, 짜증 또는 불안을 훨씬 상회하는 중대한 실질적 해악을 야기할 가능성이 있는 명백하고 현존하는 위험이 제시되지 않는 한” 규제될 수 없다는 입장을 취한다.
 
[사례] 터미니엘로 인종차별 연설 사건 (1949)

미국 연방대법원 Terminiello v. New York, 337 U.S.1(1949)

이 사건에서 정직상태의 가톨릭 사제였던 피고인 Terminiello는 기독교 재향군인회가 주최한 집회에서 연설하면서 ‘공산주의적인 시오니스트 유태인’, 흑인, 루즈벨트 행정부에 대해 격렬한 공격을 가하

34) 조통특련사건, 헌법재판소 1992. 1. 28. 89헌가8 판례집 4, 4
 
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였다. 그가 연설한 쉬카고의 한 강당 속에는 800명이 있었으며, 밖에는 100여의 사람들이 모여 그 집회에 항의하고 있었다. Terminiello의 말에는 어떠한 구체적 행동을 강요하는 것이 없었으나, 그들을 ‘끈적거리는 찌꺼기’, ‘뱀,’ ‘빈대’라고 부르면서 격렬하게 군중들을 도발시켰다. 밖에서 아우성치며 몰려든 군중은 그의 인종차별주의적 연설에 항의하면서 그와 그 추종자들을 ‘파시스트’와 ‘히틀러’라고 비난하였다. 밖의 군중은 더욱 난폭해져서 악취탄을 투척하였고, 강당에 입장하려는 사람들의 옷을 찢었으며, 그 소란 속에 28장의 유리창이 파손되었다. Terminiello는 시카고 경찰에 의해 체포되었고, ‘공공의 분노를 흥분케하거나’, ‘논란을 불러오거나’, ‘불안한 상황을 야기케 하는’ 언론 등 ‘평화교란행위’(breach of peace)를 처벌하는 조례에 의해 기소되었다.

그러나 연방대법원은 Terminiello에 대한 유죄판결을 파기하면서 그의 연설은 공공의 불편, 짜증 또는 불안을 훨씬 상회하는 중대한 실질적 해악을 야기할 가능성이 있는 명백하고 현존하는 위험이 제시되지 않는 한 처벌될 수 없다고 판시하였다. 그와 동시에 법원은 헌법상 자유표현의 권리를 합법적으로 행사하는 표현행위자는 그의 언론이 청중의 혹자에게 분노와 적대감을 불러일으킨다는 이유만으로 헌법상 보호를 박탈당하는 것은 아니라고 하는 입장을 취하였다.
 
“우리의 정부형태 하에서 자유언론의 기능은 논쟁을 불러오는 것이다. 언론이 불안한 상황을 유치하고 현재의 조건에 대한 불만을 조성하거나, 심지어는 사람들의 분노를 불러일으키는 경우라 하더라도 그것은 언론의 높은 목적에 가장 잘 봉사하는 것이다. 언론이 자극적이고 도발적인 경우는 적지 않다. 그것은 한 의견의 승인을 위해 압력을 가하는 과정에서 편견과 선입관을 공격하고 심대한 동요 효과를 갖는다. 언론의 자유가 절대적인 것은 아니라 할지라도 …… 공공의 불편, 짜증 또는 불안을 훨씬 상회하는 중대한 실질적 해악을 야기할 가능성이 있는 명백하고 현존하는 위험이 제시되지 않는 한, 검열이나 처벌에 대해 보호되는 것은 그 때문이다. …… 우리의 헌법 아래서 더 제한적인 견해가 들어설 자리는 없다. 왜냐하면 그 대안은 입법이나 사법에 의하든 또는 지배적 정치집단이나 사회집단에 의해서든 사상의 획일화에로 이끌게 될 것이기 때문이다.” Id. at 4-5

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[사례] 파이너 흑인 무장궐기 선동사건 (1951)

미국 연방대법원 Feiner v. New York, 340 U.S.315(1951)

이 사건에서 미국 연방대법원은 몰려든 군중을 상대로 백인에 대한 무장투쟁을 선동한 행위가 명백하고 현존하는 위험 기준을 충족한 것으로 보아 그에 대한 처벌을 허용하였다.

피고인 Feiner는 1949년 3월 뉴욕시 Syracuse의 흑인 거주지역에서 약 80인의 백인과 흑인의 군중이 몰려든 가운데 확성기를 사용하여 그날 밤 ‘미국청년진보주의파’가 주최하는 집회에 참가할 것을 요구하면서 Truman대통령을 ‘게으름뱅이’, 미국의 군대를 ‘나치의 비밀경찰’이라 칭하고, 시라큐즈 시장에 대하여 흑인을 위해 발언하지 않는 ‘샴페인을 빠는 게으름뱅이’라고 비난하였다. 그는 또 “흑인들은 평등권이 없으니 무기를 들고 궐기하여 그들의 권리를 위해 싸워야 한다”고 주장하면서 백인에 대한 폭력투쟁을 선동하는 인상을 주었다. 그의 연설은 청중 수인으로부터 반발을 불러 일으켰고, 군중 속의 한 사람은 경찰이 저 놈을 잡아가지 않는다면 그 자신이 하겠다고 말하였다. 경찰은 2차례 연설의 중지를 명하였으나, 그가 응하지 않자 그를 질서위반범(disorderly conduct)으로 체포하였다.

위 사안에 대하여 연방대법원은 그의 연설이 명백하고 현존하는 위험 기준을 충족하였다는 판단 아래 그에 대한 유죄판결을 지지하면서 다음과 같은 요지로 판시하였다. 평화와 질서를 유지하기 위한 공동체의 이익은 보호되어야 한다. 폭동, 무질서, 교통방해의 명백하고 현존하는 위험 기타 공공의 안전, 평화 또는 질서에 대한 즉각적인 위협이 발생한 경우 주(州)가 이를 방지하거나 처벌하여야 함은 명백하다. 본건에서 군중의 행동이나 경찰의 요구를 거절한 피고인의 행위는 그를 체포하기에 충분한 위험을 보여주었고, 피고인에 대하여 공공의 평화와 질서 및 권위를 침해한 것으로 처벌하는 것은 경찰권의 적절한 행사범위를 벗어나지 아니한 것으로 보인다. 피고인은 연설을 한 사실, 그 자체 또는 그 연설의 내용 때문에 체포되고 유죄를 선고받은 것이 아니라, 피고인의 연설이 일으킨 반응 때문이었다. “경찰이 인기없는 견해의 억제를 위한 도구로 사용될 수 없다는 말과 이 사건에서 연설자가 논쟁이나 설득의 한계를 넘어서서 폭력의 선동을 감행한 경우에 경찰이 그러한 평화의 교란을 방
 
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지할 권한이 없다고 말하는 것은 다른 것이다.”

이 판결은 언론의 자유가 절대적인 것이 아니고 공동체의 질서를 유지한다는 상충하는 이익의 보호가 고려되어야 한다는 점을 지적하면서, 또한 보호되는 언론의 범위는 연설의 내용과 용어에 의하여 결정되는 것이 아니라 연설의 환경, 즉 청중 또는 잠재적인 청중의 반응에 의하여 결정되는 것임을 밝히고 있다.
 
집회에 대한 정부의 통제는 어느 경우든 2가지 관계에서 문제된다. 즉, 통제의 이유가 되는 공공질서에 대한 위협은 표현행위자나 그 견해를 지지하는 자에 의해 야기되거나, 그 표현되는 견해에 적대하는 자로부터 나온다. 표현행위자가 도발적 커뮤니케이션을 하는 경우 그 양자는 혼합되게 마련이지만, 양자 간에는 구별이 필요하다.

에머슨 교수는 사회적 변화를 위해 투쟁하는 그룹의 호전적 경향에도 불구하고 공개집회에서 야기되는 물리적 폭력의 대부분은 반대집단의 적대적 행동이나 집회를 억압하려는 정부의 노력에 의해 결과된다는 집회의 현실을 주시한다.35) 즉, 그들의 집회 참여가 그들의 표현의 권리를 행사하려는 생각에서 행해지는 경우 그 자체만으로 개인이나 재산에 대한 폭력행위에로 진행되는 사례는 상대적으로 드물고, 빈민가의 폭동이나 학생의 건물 점거에서 폭력의 행사가 행해지는 행동이 야기된 경우 그것은 공개집회의 직접적 결과가 아닌 것이 보통이다. 그러므로 미국 연방대법원은 이러한 현상을 직시하고 집회에서의 표현행위를 그 표현행위에 적대적인 반응에 의해 규제하려는 행정부의 노력을 제한하는 입장을 취하게 되었다.

35) Thomas. I. Emerson, System of Freedom of Expression, Random House, New York, 1970, p. 311

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그에 따라 1960년대 일련의 민권시위사건에서 미국 연방대법원은 집회에서의 표현행위를 그 표현행위로 인한 영향과 분리하여 취급하는 경향을 보여주었다. 일반적으로 흑백차별에 대한 항의를 표하는 민권시위는 혼란의 잠재성을 가진 긴장을 유발하게 되지만, 그에 대한 군중의 분노가 상승하는 경우라 하더라도 수정헌법 제1조는 경찰로 하여금 헌법상 보호받는 언론을 억압하기보다는 합리적으로 군중을 통제함으로써 폭동예상자를 진압할 것을 명한다는 것이었다.36) 평온한 연설자를 탓할 수 있는 점이 오로지 격렬한 반응을 야기하는 그의 말에 있고, 유일한 적절한 대안이 표현행위자를 배제하는데 있는 경우라면 그를 체포하여 기소할 것이 아니라, 그를 보호하여 그 장면으로부터 안전하게 이동시키는 것이다.

[사례] 주청사 구내 민권시위사건 (1963)

미국 연방대법원 Edwards v. South Carolina, 372 U.S. 229(1963)

이 사건에서는 주의 흑백분리정책에 항의하여 공적 시설인 주청사 마당에서의 시위가 문제되었는데, 미국 연방대법원은 주청사 구내는 공공에 공개된 장소라고 판시하면서 거기에서 시위한 피고인들을 처벌한 하급심 판결을 취소하였다. 여기에는 피고인들을 처벌한 평화교란죄가 과도하게 광범하여 무효라고 하는 이유도 덧붙여졌다.

1961년 3월 사우스 캐롤라이나 주의 흑인학생 187인은 한 교회에 모여 흑인에 대한 차별을 항의하고자 15인 씩 그룹을 지어 흑백분리교육에 항의하는 플래카드를 들고 시민에게 공개된 주 청사 구내 마당으로 행진하여 들어갔다. 구내에는 공무원 30인이 질서를 위해 지키고 있었고, 200 내지 300인의 군중이 구내와 보도에서 지켜보고 있었다. 군중들은 시위자들에 대하여 하등 적대적인 태도를 취한 바 없었고 통행인이나 차량통행에 지장을 준 바도 없었다. 이러한 상황하에서 경찰 당국은 15분 이내에 해산하도록 명령하였으나, 학생들

36) Laurence Tribe, American Constitutional Law, 854 (2d ed. Foundation Press 1988)

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은 이를 거부하고 발을 구르거나 손뼉을 치면서 애국가와 찬송가를 불렀다. 경찰은 그들을 체포하여 보통법상의 평화교란죄를 적용하여 벌금 10불 내지 100불 또는 5일 내지 30일 간의 구류에 처하였다.

미국 연방대법원은 이러한 상황에서 시위자들을 체포ㆍ처벌하는 것은 그들에게 헌법상 보장된 표현의 자유, 집회 및 청원의 자유를 침해하는 것으로 보았다. 법원은 그들의 시위가 자기들의 불만과 항의를 표현하기 위한 것으로서 평화롭게 진행되었으며, 시위자나 거기에 모인 군중들 사이에도 하등 폭력이나 폭력의 위협이 없었음에도, 그들은 명확한 정의가 없는 일반화된 범죄로 유죄선고를 받은 것이며, 사회의 다수파에 반대되는 견해를 표현한 것만으로 처벌되었다는 이유로 시위자들에 대한 유죄판결을 파기하였다. 법원은 그들이 평화적으로 표현하려고 한 의견이 사회의 다수 견해에 배치되어 군중의 관심을 끌게 되고 경찰의 보호를 필요로 하게 되었다는 이유만으로 처벌되었다고 보았다. 즉, 그들이 단지 사람들을 분노로 흥분시키고, 논란을 불러일으키고, 불안정한 상황을 야기하였다는 것만으로 처벌되었다는 것이었다. 이러한 이유에서 미국 연방대법원은 시위자들에 대한 유죄판결을 파기하였다.

[사례] 콕스 흑인 차별철폐 시위사건(1965)

미국 연방대법원 Cox v. Lousiana, 379 U.S. 536 (1965)

이 사건은 법원과 구치소의 길 건너편에서 1,500명의 시위자가 경찰관 75 내지 80인에 의해 100～300인의 불만스런 관중으로부터 격리되어 시위한 경우 그 시위자에 대한 유죄판결이 파기된 사건이다.

이 사건에서는 흑백 분리 카운터를 설치한 베이턴 루즈 시의 상점에서 피켓팅하였다는 이유로 동료들이 체포된 데 항의하기 위해 모여든 2000여명의 학생들이 경찰의 반대에도 불구하고 2, 3인씩 나란히 학생들이 구금된 법원의 구치감을 향하여 행진하였다. 경찰의 양해하에 그들은 법원 건너편 길의 보도에 집합하고 있었다. 100～300인의 호기심 있는 백인들이 반대편의 보도와 법원 층계에 구경하고 있었다. 양 집단 사이에 경찰관 75 내지 80인이 양자를 분리하고 있었다. 시위자들은 노래를 부르고 국기에 대해 경례하고 기도하였다. 법원 구치감 속의 학생들도 보이지는 않았으나 노래를 부르는

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데 합류하고 있었다. 시위대의 주도자인 콕스는 연설을 하면서 그 끝에 그 시위자들에게 점심시간이 되었으니 분리 카운터를 설치한 12개 상점에 가서 식사하자고 제의했다. 그 순간 그 호소가 점심 카운터에서의 농성(sit-in)의 열광적인 호소라고 생각한 보안관은 학생들에게 시위를 중지하라고 명하였다. 그들이 거부하자 경찰은 가스탄을 발사하고 군중은 흩어졌다. 이튿날 콕스는 체포되고 평화교란죄로 판결받았다. 그러나 그의 유죄판결은 파기되었다. 법원은 Edwards사건과 유사함을 인정하고 주는 피고인의 언론 및 집회의 자유를 침해하였다고 판시하였다.


라. 집회와 방해자의 문제

(1) 집시법의 규정

집시법에 의하면 누구든지 폭행ㆍ협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니되며, 폭행ㆍ협박 기타의 방법으로 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인의 이 법의 규정에 의한 임무의 수행을 방해하여서는 아니된다 (집시법 제3조 1항, 2항). 집회 또는 시위의 주최자는 평화적인 집회 또는 시위가 방해될 염려가 있다고 인정될 때에는 관할 경찰관서에 그 사실을 통고하여 보호를 요청할 수 있고, 이 경우 관할 경찰관서의 장은 정당한 이유 없이 보호요청을 거절하여서는 아니된다(집시법 제3조 3항). 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인은 특정인이나 특정단체가 집회 또는 시위에 참가하는 것을 배제할 수 있다. 다만, 언론기관의 기자는 그 출입이 보장되어야 하며, 이 경우 기자는 신분증을 제시하고 기자임을 표시한 완장을 착용하여야 한다(집시법 제4조).

위와 같은 집회에 대한 보호에 있어서는 집회 참가자의 표현행위가 어느 정도까지 허용될 수 있는가 하는 문제가 논란된다.

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(2) 적대적 청중과 집회방해

한 입장을 표현하는 자에 대하여는 조롱, 야유, 피켓팅 기타 불찬의 반응적 표현이 수반되는 경우가 적지 않다. 그러한 경우 표현행위자의 자유표현의 권리는 청중의 표현의 권리와 대립적 긴장관계에 빠지게 되고, 무질서의 가능성은 정부로 하여금 표현행위자나 방해자 또는 양자 모두를 체포하여 제거하려는 경향을 보인다.

그러나 미국의 경우 법원은 표현행위자의 표현의 권리와 방해자의 방해의 권리를 모두 인정하고, 그 양자의 처벌에는 명백하고 현존하는 위험의 엄격한 요건을 부과한다. 판례는 명백하고 현존하는 위험 기준의 현대판인 Brandenburg기준에 따라 정부가 그러한 모임에서 건전한 정도의 무질서라면 이를 관용하도록 요구한다.37)

적대적 청중의 행동이 공개적 폭력으로 분출되거나 그 표현행위가 즉각적인 선동으로서 폭력이 유발되어 Brandenburg기준을 충족하게 되는 경우에는 물론 정부가 개입하여 그 공격자를 체포하여 배제하는 것이 허용된다. 그 적대감이 연설자의 연설을 효과적으로 방해하고, 그런 의미에서 표현행위자의 언론자유에 대해 공공연한 장애를 가져오게 되면 Brandenburg기준에 의해서도 경찰의 청중에 대한 개입은 정당화된다.

그러나 미국의 판례는 그러한 문턱을 넘기 전에는 적대적인 청중이 외치고, 박수치고, 야유하고, 피켓팅하고 소란피우며 항의하는 행위가 연설자의 감정이나 이해에 공격적이고 방해적인 것일지라도 이를 보호하려고 한다. 공개 토론하는 집회에서 연설하는 사람을 중단시키거나 방해하지 않는 것이 개화된 사회의 정상적인 취미와 예절에 속함은 물론이다. 그럼에도 공개적이고 건전한 민주주의 사회라면 청중이 피켓팅, 야유, 퇴장, 공격적이고 조롱하는 질문

37) R.A.V. v. St. Paul, 505 U.S. - , 112 S. Ct. 2538, 120 L. Ed. 2d 305 (1992)

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등의 형태로 항의하는 것은 공적 생활의 일부로서 승인되지 않으면 안된다는 것이다. 시민들이 공개 집회에서 말하는 경우 그들은 공적인 영역에 등장하는 것이며, 연단에 선 논쟁적인 정치인이나 광장의 연설자는 그러한 신랄한 반대를 그러한 일의 일부로서 받아들여야 한다.

미국판례에 의하면 “소란피우고, 중단시키며, 거친 질문을 하고 야유하는 청중의 행동은 그것이 버릇없고 예의에 어긋나는 것일지라도 수정헌법 제1조의 목표를 촉진시킬 수 있다. 그러한 공개집회에의 참여는 연설자를 지지하는 것이든 비판하는 것이든 대부분의 시민이 다수의 사람들에게 그들의 견해를 표현할 수 있는 유일한 방법이며, 헌법은 의견의 효과적인 표현이 계획된 형태로만 경직되게 제한될 것을 요구하지 않는다.”38)

이와 같이 의견의 시장은 때때로 떠들썩한 잔치가 될 수 있다는 전제에서 미국의 한 연방지방법원은 다음과 같이 판시하였다. “선거운동, 체육행사, 공개집회 기타 활동의 개최는 적절성, 절제성, 선량한 품위 또는 올바른 예절에 맞지 않는 것은 물론 사실이나 진실 또는 정당한 절차에도 맞지 않는 시끄럽고, 혼란스럽고 의미없는 외침을 작출한다. 정상적인 의미에서 모든 부적당한 잡음이 억제된다면 민주주의의 행복한 불협화음은 멎게 될 것이다.”39)

연설자, 특히 공무원에 대한 방해와 괴롭힘은 우리 민주주의적 생활의 일부이다. “자기의 의견을 자유로이 표현하는 연설자는 반대자의 관심을 끄는 위험을 무릅써야 하며, 자기가 자유로이 말할 때 반대자가 침묵하기를 기대할 수 없다.” 효과적인 정치적 주창은 지성 뿐 아니라 감정의 환기도 추구하는 것이므로 그러한 언론이
 
38) In re Kay, 1 Cal. 3d 930, 939, 464 P.2d 142, 147, 83 Cal. Rptr. 686 (1970)
39) Landry v. Daley, 280 F. Supp. 968 (N.D. Ill. 1968)

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발생시키는 불쾌함과 분노는 그 메시지의 중요한 부분이다.40)

그러나 표현행위자와 방해자 간에 타협할 수 없는 갈등이 야기되는 경우에는 우선 적법하게 말하는 원래의 표현행위자의 권리를 보호하여 평화적으로 그의 표현행위를 계속할 수 있도록 하고, 정부는 그 표현행위자를 적대적 청중의 폭력이나 무질서로부터 보호하여야 하는 것이 현대의 수정헌법 제1조의 원리에 충실한 것이라고 한다. 자기들을 공격하는 언론에 대하여 폭력으로 반항하여 스스로 법을 위반한 사람들이 법에 따라 헌법상의 권리를 행사하는 표현행위자를 급습함으로써 그를 체포하게 할 수 있다면, 그것은 언론의 자유를 방해자의 거부권(hecklers’ veto)에 방기하는 것이어서 수정헌법 제1조를 중대하게 위반하는 것이다.41) 최종적 수단으로서 그 장면에서 제거되어야 할 자는 범법자이지 표현행위자가 될 수는 없기 때문이다.


사례] 정치집회에서 항의소란 사건 (1993)

아이오와주 대법원 Iowa v. Hardin, 498 N.W.2d 677
(Iowa 1993)

이 사건의 사안에 의하면 공화당의 의원 입후보자 2인의 기금 마련을 위한 정치집회에서 부쉬대통령이 그들에 대한 지원연설을 하게 되었는데, 거기에 입장료를 내고 입장한 일단의 항의자들이 대통령의 연설 도중에 쿠웨이트의 이락 침공에 대한 대통령의 정책에 반대하는 구호를 외치기 시작하였다. 피고인들의 항의와 소란 때문에 미디어들은 그 상황을 취재하기 위해 그들에게 다가갔고, 더구나 피고인들은 강제로 저지되기까지 소란행위를 그치지 않아 다른 청중들은 당황하게 되었고, 대통령의 연설은 방해를 받았다. 그들은 2

40) Payroll Guarantee Ass'n v. Board of Education, 27 Cal. 2d 197, 202-203, 163 P.2d 433, 435-36 (1945)
41) Rodney A. Smolla, Smolla and Nimmer on Freedom of Speech, Volume 1, Clark Boardman Callaghan (1996) p. 4-42

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차례에 걸쳐 중단을 요구받은 후 체포되어 명령불응죄로 기소되었다. 피고인들은 정부가 대통령의 연설 중 박수치고 환호한 지지자들을 체포하지 않은 사실을 지적하면서 견해에 근거한 언론의 규제(viewpoint-based discrimination)를 금지하는 연방대법원의 판례(R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992))를 인용하면서 그들은 자기들의 표현행위가 그 내용을 이유로 처벌받았으므로 해당 법률은 그들에게 적용되는 경우 수정헌법 제1조에 위반된다고 주장하였다.

아이오와주 대법원은 유죄판결을 지지하면서 법적인 권한 없이 법적인 집회를 방해하거나 중단시키는 행위를 경죄로 처벌하는 법률을 합헌이라고 판시하였다. 동 법원의 견해에 의하면 헌법은 피고인들에게 그들이 바라는 어디서나, 언제나, 어떤 방법으로든지 항의할 권리를 부여하지는 않는다는 전제하에, 피고인들이 정치적 집회의 입장권을 구매하였다 하여 연설자의 연설에 이의하거나 집회를 중단시킬 무제한적인 권한을 갖게되는 것은 아니라는 것이었다.

동 법원은 연설자, 청중 및 항의자의 대립하는 권리를 해결함에 있어서 California 대법원의 In re Kay, 1 Cal. 3d 930, 83 Cal. Rptr. 686, 464 P.2d 142(1970) 사건에서 창안된 이익형량 기준을 채용하였다. 피고인들에 대한 처벌이 수정헌법 제1조에 의해 저지되는가를 결정함에 있어서 법원은 “(1) 문제된 집회의 성격 여하 (2) 그 행위가 실질적으로 집회의 수행을 저해하였는가 여부 (3) 피고인들이 그들의 행위가 유효한 집회의 관례, 관습 또는 규칙에 위반됨을 알았는가의 여부 또는 알았어야 했는가의 여부”를 고려하였다.

이러한 여러 사정을 종합적으로 판단하여 법원은 그 항의자의 체포와 유죄판결이 수정헌법 제1조를 위반하지 않았다고 판시하였다.

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