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기일

미 정

재판부

제3부

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상고이유보충서

 

사 건2022도3281 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률위반(명예훼손) 등

피 고 인 지만원 외 1명

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

대법원 제3형사부 귀중

상고이유보충서

 

사 건2022도3281 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률위반(명예훼손) 등

피 고 인 지만원 외 1명

위 사건에 관하여 피고인 지만원의 변호인은 아래와 같이 상고이유보충서를 제출합니다.

 

아 래

 

 

피고인의 변호인은 상고이유서를 보충하여 보충서를 제출합니다. 보다 구체적인 내용은 변호인의 상고이유서를 원용합니다.

 

Ⅰ. 정의평화위원회 소속 신부들(책자발행인)에 대한 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한법률 제70조 제2항(명예훼손)의 구성요건 해석의 법리오해, 채증법칙위배 및 심리미진의 위법과 집단표시가 개별구성원에 미치는지 여부에 관한 법리오해, 채증법칙위배 및 심리미진의 위법

 

관련법리에 관하여

 

가. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신망법이라고만 합니다) 제70조 제2항의 의미 및 판단방법

(1) 먼저 거짓의 사실을 드러내고 이를 인식하여야 합니다.

 

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조 제2항은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다. 이 규정에 따른 범죄가 성립하려면 ① 피고인이 공공연하게 드러낸 사실이 거짓이고② 그 사실이 거짓임을 인식하여야 할 뿐만 아니라 ③ 사람을 비방할 목적이 있어야 한다. 비방할 목적이 있는지 여부는 피고인이 드러낸 사실이 거짓인지 여부와 별개의 구성요건으로서, 드러낸 사실이 거짓이라고 해서 비방할 목적이 당연히 인정되는 것은 아니다. 그리고 이 규정에서 정한 모든 구성요건에 대한 증명책임은 검사에게 있다(20201210선고 2020도11471 등).

 

(2) 비방의 목적이 있어야 합니다.

 

‘사람을 비방할 목적’이란 가해의 의사와 목적을 필요로 하는 것으로서, 사람을 비방할 목적이 있는지는 드러낸 사실의 내용과 성질, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 표현의 방법 등 표현 자체에 관한 여러 사정을 감안함과 동시에 그 표현으로 훼손되는 명예의 침해 정도 등을 비교·형량하여 판단하여야 한다.

 

(3) 공공의 이익과 관련된 때에는 비방의 목적은 부정됩니다.

 

‘비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도라는 방향에서 상반되므로, 드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부정된다.

 

여기에서 ‘드러낸 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우’란 드러낸 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 드러낸 것이어야 한다. 그 사실이 공공의 이익에 관한 것인지는 명예훼손의 피해자가 공무원 등 공인인지 아니면 사인에 불과한지, 그 표현이 객관적으로 공공성·사회성을 갖춘 공적 관심 사안에 관한 것으로 사회의 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순수한 사적인 영역에 속하는 것인지, 피해자가 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도, 표현의 방법과 동기 등 여러 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 행위자의 주요한 동기와 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 포함되어 있더라도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2010도10864 판결, 대법원 2020. 3. 2. 선고 2018도15868 판결 참조, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020도11471 판결).

 

(4) 이러한 구성요건은 검사가 의심의 여지 없이 모두 입증하여야 합니다.

 

그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 할 것이지만, 특정되지 아니한 기간과 공간에서의 구체화되지 아니한 사실의 부존재를 증명한다는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 사실이 존재한다고 주장·증명하는 것이 보다 용이하므로 이러한 사정은 검사가 그 증명책임을 다하였는지를 판단할 때에 고려되면 된다.

 

나. 보호되어야 할 의견표명 및 가치 논평 등의 표현의 자유와의 관계

(1) 표현의 자유는 민주주의에서 보호해야 할 소중한 가치이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다(대법원 2021. 9. 16.선고 2020도12861 판결 등 참조).

 

표현의 자유는 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는 데 필수불가결한 헌법상 기본권이다( 헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 전원재판부 결정 참조). 서로 다른 의견을 표명할 수 있다는 것은 민주주의가 살아 있다는 증거이다. 다양한 의견은 창의성의 발현이며, 잘 차려진 풍요로운 밥상과 같다. 다양성은 민주주의를 지켜내는 요체이고, 비판이나 불이익을 무릅쓰고 자기의 의견을 고집하는 것도 허용되어야 진정한 민주주의라고 할 수 있다.

 

(2) 명예훼손죄의 (허위) 사실의 적시와 의견표명 또는 논평 등은 구분되어야 합니다.

 

명예훼손죄의 구성요건인 ‘사실의 적시’는 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 사실의 적시행위는 시간, 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하는 것이며, 그의 표현내용이 증거에 의해 증명 가능한 것을 가리킨다 ( 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결 참조). 어느 표현이 주체와 행위를 지적하여 일견 의견 또는 논평을 표명함과 동시에 그의 전제가 되는 사실을 적시한 것으로 보이는 경우라도 그 표현의 전후 문맥과 그 표현이 이루어진 당시의 상황을 종합하여 볼 때, 그 표현이 비유적, 상상적이어서 다의적이고 구체적 내용, 일시, 장소, 목적, 방법 등이 불특정되어 일반적으로 수용될 핵심적 의미를 파악하기 어려우며 독자에 따라 달리 볼 여지가 있는 등으로 입장표명이라는 요소가 결정적이라면 그 표현은 사실의 적시라고 볼 수는 없고 의견 또는 평가의 표명이라 할 것이다 ( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조).

(3) 이념 평가문제는 법원이 개입할 문제가 아닙니다.

 

사람이나 단체가 가진 정치적 이념은 외부적으로 분명하게 드러나지 않는 경우가 많을 뿐 아니라 정치적 이념의 성질상 그들이 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 거의 불가능한 일이다 (대법원 2002. 1. 22. 선고 2000다37524, 37531 판결 참조). 공방의 대상으로 된 좌와 우의 이념문제 등은 국가의 운명과 이에 따른 국민 개개인의 존재양식을 결정하는 중차대한 쟁점이고 이 논쟁에는 필연적으로 평가적인 요소가 수반되는 특성이 있으므로 (대법원 2002. 12. 24. 선고 2000다14613 판결 등 참조), 정치적 이념에 관한 논쟁이나 토론에 법원이 직접 개입하여 사법적 책임을 부과하는 것은 바람직하지 않다. 어떤 사람이 가지고 있는 정치적 이념은 사실문제이기는 하지만, 많은 경우 의견과 섞여 있어 논쟁과 평가 없이는 이에 대해 판단하는 것 자체가 불가능하기 때문이다 (대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조).

 

다. 검사의 입증책임 및 증명의 정도 등

 

형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있으므로, 허위사실 적시 명예훼손죄로 기소된 사건에서 사람의 사회적 평가를 떨어뜨리는 사실이 적시되었다는 점, 그 적시된 사실이 객관적으로 진실에 부합하지 아니하여 허위일 뿐만 아니라 그 적시된 사실이 허위라는 것을 피고인이 인식하고서 이를 적시하였다는 점은 모두 검사가 증명하여야 한다. 그런데 위 증명책임을 다하였는지 여부를 결정할 때에는, 어느 사실이 적극적으로 존재한다는 것의 증명은 물론, 그 사실의 부존재의 증명이라도 특정 기간과 특정 장소에서의 특정 행위의 부존재에 관한 것이라면 적극적 당사자인 검사가 이를 합리적 의심의 여지가 없이 증명하여야 한다고 판시하고 있습니다.

 

라. 집단표시에 의한 모욕의 법리(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도15631 판결

 

집단표시에 의한 모욕은, 모욕의 내용이 집단에 속한 특정인에 대한 것이라고는 해석되기 힘들고, 집단표시에 의한 비난이 개별구성원에 이르러서는 비난의 정도가 희석되어 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한 경우에는 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립되지 않는다고 봄이 원칙이고, 비난의 정도가 희석되지 않아 구성원 개개인의 사회적 평가를 저하시킬 만한 것으로 평가될 경우에는 예외적으로 구성원 개개인에 대한 모욕이 성립할 수 있다. 한편 구성원 개개인에 대한 것으로 여겨질 정도로 구성원 수가 적거나 당시의 주위 정황 등으로 보아 집단 내 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 있는 때에는 집단 내 개별구성원이 피해자로서 특정된다고 보아야 할 것인데, 구체적인 기준으로는 집단의 크기, 집단의 성격과 집단 내에서의 피해자의 지위 등을 들 수 있다.

 

2. 정평위 소속 신부들인 책자발행인 정형달, 남재희, 안호석, 이영선에 대한 정보통신망법위반(명예훼손)의 구성요건 해당성 여부에 대한 위법에 대하여 구체적으로 봅니다.

 

가. 책자발행인에 대한 정보통신망법(명예훼손)위반의 공소사실(원심인정 범죄사실)의 내용은 다음의 세 가지로 분류할 수 있습니다(원심은 아래 1, 2를 하나로, 3을 또 하나로 하여 두 가지로 분류하고 있습니다).

 

(1) 천주교 정의평화위원회(이하 정평위라고만 한다)의 소속 신부들은 유언비어를 제작하여 퍼트린, 신부를 가장한 공사주의자이고,

(2) 1987년9월5일과 1995년 5월 두 번에 걸쳐 북한 정치공작원들과 공모공동하여 518과 관련이 없는 모략용 사진을 유포시켜 유언비어를 제작 유포하였다.

(3) 정평위 소속신부들은 지금도 대한민국을 파괴하고 사회적화를 위하여 몸부림치고 있다.

 

나. 우선 가의 (2)부분에 관한 정보통신망법위반(명예훼손의 점)의 구성요건에 관한 법리오해, 채증법칙위배, 심리미진의 점

 

(1) 거짓의 사실 혹은 허위사실의 적시에 관한 법리오해, 그에 대한 인식의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙, 증명의 정도위배와 심리미진

 

① 피고인은 당초 1212사건과 518민주화 운동에 관하여 연구를 하여왔고, 그 연구 중에 이 사건에서 위 가의 (2) 내용과 관련하여 정평위가 두 번에 걸쳐 실은 15장의 사진은 ① 당초 518 기념재단의 희생자 사진에는 없는 것이고 ② 이중 5점은 1982년도에 발행주체가 당시 한국에는 없는 ‘민주화추진위원회“명의로 발행된 제목 ’광주대학살을 잊지말자‘의 삐라에 실린 5점의 사진과 일치하고, 피고인은 이 삐라를 북한에서 인쇄하여 살포한 것으로 추정(이 삐라는 파주시 헤이리마을 근현대사 박물관에도 전시되어 있고, 또 1980년 북한에서는 광주를 기록한 영화가 제작되었으며, 그 밖에 피고인은 북한의 통일전선부가 사주한 것으로 보이는 여러 증거를 제출하였다)하였고 ③ 또 1990년 한민전 평양본부가 제작한 ‘아 광주여’라는 사진첩에 있는 사진과 똑 같은 사진으로서, 정평위는 1987년과 1995년의 만든 사진첩의 사진은 위 삐라에 있는 5장의 사진과 한민전 평양본부가 제작한 15장의 사진과 똑 같은 내용임에 비추어, 피고인은 그 사진들이 북한에 의하여 조작된 내용으로 밖에 파악할 수 없는 결과에 이르렀습니다.

 

그와 아울러 뒤에서 보는 바와 같이 위 사진을 직접 입수하여 정평위의 사진제작에 관여한 김양래 마져도 그 사진입수의 출처나 경위, 그 시기 등을 전혀 기억하지 못하고 불분명하게 진술한 사정을 종합하면, 피고인으로서는 북한이 조작하여 제작하였다는 의구심을 갖을 수밖에 없고, 그렇기 때문에 정평위신부들이 그에 동조하여 그러한 사진을 실은 것이 아닌가 하는 객관적인 의심이 간다는 의견을 제시한 것입니다.

 

② 여기서 핵심 전제사항은 위 15장의 사진들의 518과 관련여부이므로, 정평위의 위 사진들이 518재단에서 관리하는 154명의 희생자 중에 없는 것이 명백하므로 검사는 위 사진속의 인물들이 의심의 여지없이 518의 희생자임을 입증하여야만 피고인의 표현 내용이 사실과 다른 거짓이라는 점에 대한 구성요건이 충족된다고 할 것입니다. 그러나 정평위 소속신부들은 물론 실지 사진첩 제작에 관여하였다는 현 518재단의 상임이사를 맡고 있는 김양래 마저도 언제 어떻게 그 사진을 입수하였는지에 관하여 명백히 밝히지 못하고 있고, 또 518재단이 관리하는 희생자 154명의 사진 속에서도 왜 위 15구의 영정사진이 없는가에 대하여 그 이유를 전혀 모르고 있는데다가 더구나 그 삐라에 기재된 희생 종류별 통계자료 7개 행의 글자들이 1982년 북한 조국통일사가 발행한 책자 제591쪽 내용과 글자 하나 틀리지 않고 일치하는 것이 명백하여 피고인의 연구결과로서는 북한에 의하여 조작된 것이라는 연구결과에 이른 것입니다.

 

결국 위 사진속의 인물들이 518민주화 운동의 희생자였다는 사실에 대하여 의심의 여지없이 명백히 입증된 바가 전혀 없습니다. 그렇기 때문에 사진게시와 관련된 피고인의 의견표시는 구체적인 허위사실이라는 입증이 없고 허위사실의 적시가 있다고 볼 수 없습니다.

 

(2) 피고인이 허위임을 인식하였다는데 대한 검사의 입증이 없습니다.

 

피고인은 앞서 본 바와 같이 518기념재단에서 관리하고 있는 영정사진에는 전혀 게시되어 있지 아니한 사진이고 그 일부는 북한에서 제작 살포한 것으로 추정되는 되는 삐라 및 북한의 한민전이라는 단체에서 제작한 사진첩에 있는 사진과 동일한 점에 비추어 정평위가 두 번에 걸쳐 발간한 사진첩의 위와 같은 사진들은 518과 관련된 희생자들이라고는 믿을 수가 없고 북한이 조작한 것으로 밖에 볼 수 없어 허위라는 인식이 전혀 없었다고 할 것입니다.

 

이점에 관하여 검사는 명백히 위 15장의 사진이 518희생자라는 입증을 하여야 함에도 어떠한 입증이 없고, 피고인이 518희생자의 사진이 아니라고 인식하였다는데 대하여 검사의 아무런 입증이 없습니다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고인이 허위의 사실을 인식하였다고 법리를 오해하고 채증법칙 및 증명의 정도에 위반하였습니다.

 

(3) 피고인의 이 부분 표현은 연구결과 의견표명이나 가치판단에 해당하고 허위사실이라고 단정할 수 없어, 거짓의 사실이나 허위사실에 해당되지 않습니다.

 

피고인의 정평위의 사진을 근거로 한 의견표시는 15점의 사진이 당초 518기념재단에서 만든 사진첩에 전혀 없던 사진인데다가 출처도 불분명하고, 북한의 삐라나 발간한 책자의 사진과 일치하므로 피고인으로서는 북한에 의하여 조작된 것으로 의심하지 않을 수 없고 이러한 객관적인 사실을 바탕으로 하면 피고인의 입장에서는 어떤 방법으로든 북한과 연계되어 이러한 영상을 사진첩으로 제작한 것으로 추정할 수밖에 없어, 이것은 오히려 518민주화 정신을 희석시키는 것으로서 근거도 명확하지 않은 사진들로 사진첩을 제작하여 전국에 유포함으로써 그 사진들이 마치 광주의 희생자인 것으로 오해하게 하여 유언비어를 퍼트리고 국군에 대한 적개심을 갖게 한 것이고, 이것은 518민주화정신 및 국가의 정체성에 혼란을 초래하였다는 취지에서 출발한 의견표명으로 보아야 합니다.

 

결국 피고인의 이러한 내용의 표현은 허위의 사실적시가 아니고 518 민주화운동의 의미와 관련하여서도 당초 희생자 사진에 실리지도 않는 정체불명의 사진에 대하여 얼마든지 달리 볼 소지가 있는 의견표명이나 가치판단에 해당됩니다.

 

(4) 비방의 목적에 관한 법리오해 및 심리미진

앞서 본 바와 같이 피고인은 당초 518 기념재단의 영정사진 파일과는 전혀 다르고 북한이 발행한 사진과 똑 같은 사진이 정평위에서 발간한 사진첩에 실려 있었기 때문에 북에 의하여 조작된 것이 아닌지 의심하였고, 허위라는 인식이 전혀 없이 오히려 518정신을 해한다는 의미와 이를 알린다는 의미에서 한 행위이므로 비방의 목적이 있었다고 판단할 수는 없는 것입니다.

 

또 518민주화 운동에 관한 사항은 이미 공적 관심사이고 피고인으로서는 연구결과 얻어진 의견이, 앞서 본 바와 같이 518희생자라는 입증도 없이 북한이 제작한 사진들과 동일한 사진들을 게재한 것은 518민주화 정신과는 맞지 않는다는 공공의 이익에 관한 것으로서 피고인 역시 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그와 같은 연구결과를 발표한 것으로 보아야 합니다. 나아가 피고인의 이러한 표현으로 훼손되는 명예의 성격과 침해의 정도로 보았을 때에도 앞서 언급한 바와 같이 정평위가 518 당시와 그 이후에 기여하였던 가치가 이로 인하여 훼손될 수는 없다는 점 등 여러 사정에 비추어 보아 그리고 피고인의 주요한 동기와 목적이 518민주와 정신의 가치보존이라는 연구로서 공공의 이익을 위한 것이라는 점에서도 비방할 목적이 있다고 보기는 어렵습니다.

 

(5) 정평위 소속신부들 개개인의 사회적 가치나 평가를 근본적으로 변동시키는 명예훼손 행위에 해당되지 아니합니다.

 

한편 이 사건 글을 접하게 된 일반인들의 인식이나 사회통념 등에 비추어 보더라도 천주교 및 소속 신부단체들이 518 당시 및 그 이후의 518 관련 활동들에 대하여 많은 공헌을 남긴 점에 대하여 이미 훌륭한 평가를 받고 있는 상황이므로 피고인의 이러한 연구결과의 글로 인하여 그들의 기존의 사회적 가치나 평가가 근본적으로 떨어뜨려진다는 것으로는 보지 않음은 명백하므로 명예훼손에도 해당된다고 보기 어렵습니다.

 

(6) 책자 발행인의 개개인에 대한 명예훼손에 대한 법리오해 및 채증법칙위배와 심리미진의 위법이 있습니다.

 

앞서 본 집단모욕의 법리에 따라 살펴보면, 정평위의 집단의 크기와 구성원의 수와 당시의 주위의 정황으로 볼 때 어느 개개신부가 그 집단에 소속된 것인지 알 수도 없는 점 등 여러 사정을 종합하면 피고인의 정평위 소속 신부들 이라는 표현은 사진첩 제작자들 개개인만을 지칭하는 것으로 볼 수 없고 따라서 그들 편집인 구성원 개개인의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다고 보아야 합니다.

 

즉 천주교 광주대교구 정의평화위원회 소속 신부들은 1심 및 원심에서 보는 바와 같이 그 구성원이 수시로 변하고, 구성원의 규모가 작지 아니하며 1987년과 1995년도 사진첩 제작 시로부터 27년과 19년 전인 2014년 피고인의 연구결과에 따른 의견 표현 당시 정황으로 보아서도 특정한 개별구성원을 지칭하는 것으로 여겨질 수 없는데다가 원심판결에 피해자라고 설시한 신부들이 경우에 따라서는 1987년과 1995년에 사진첩 제작에 관여하였다는 입증도 없으므로(이영선신부의 경우에는 1987년 당시에는 신부가 아닌 신학 대학생 신분이었습니다) 집단표시에 의한 비난이 개별구성원인 신부 개개인에 이르지 않고 개별구성원인 그들의 사회적 평가에 영향을 미칠 정도에 이르지 아니한다고 보아야 할 것입니다.

 

나. 위 가의 (1) 앞의 수식어를 포함한 신부를 가장한 공산주의의 표현과 (3) 정평위 소속신부들은 지금도 대한민국을 파괴하고 사회적화를 위하여 몸부림치고 있다는 표현에 대한 법리오해 및 채증법칙위배와 심리미진에 대하여 봅니다.

 

(1) 판례(대법원 2021. 9. 16.선고 2020도12861 판결)에 의하면 ‘공산주의자’라는 표현의 의미에 관하여 … ‘공산주의자’의 사전적 의미는 ‘사유재산제도의 부정과 공유재산제도의 실현으로 빈부의 차를 없애려는 사상을 가진 사람’이고, 여기서 ‘사상’이란 ‘판단, 추리를 거쳐서 생긴 생각의 내용’을 의미한다. 그런데 어느 한 개인이 공산주의자인지 여부는 그 개념의 속성상 그가 가지고 있는 생각에 대한 평가일 수밖에 없고, 공산주의자로서의 객관적·구체적 징표가 존재하는 것도 아닌 이상, 그에 대한 평가는 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 상대적이어서 일반적으로 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적·공간적으로 특정되는 과거 또는 현재의 구체적 사실이라고 보기 어렵다.고 판시하고 있습니다.

 

(2) 또한 위 판례는 “오늘날 우리사회는 개개인마다 정치적 이념에 따른 견해 차이는 있을지언정 대한민국헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서를 위협하지 않는 한 북한에 대해 우호적인 입장을 취하는 사람에 대해 부정적인 시각을 갖지 아니한다. 따라서 공산주의라는 표현이 북한과 연관지어 사용되더라도 대한민국의 자유민주적 기본질서를 위협할 수 있는 다른 구체적인 사정에 대한 언급이 없는 이상 그 사람의 명예를 훼손할 만한 구체적 사실의 적시라고 쉽사리 단정할 수 없다(대법원 2021. 9. 16. 2020도12861 선고 참조)고 판시하고 있습니다.

 

(3) 이 부분 공소사실에 관하여 보면, 정평위 소속 신부들은 ”신부를 가장한 공산주의자“, ”지금도 대한민국을 파괴하고 사회적화를 위하여 몸부림치고 있다“는 것이 핵심적인 주된 표현으로 보이고, 이 부분에 관하여는 구체적 사실의 적시가 없고 피고인이 연구한 결과에 대한 의견 내지는 가치판단에 해당한다고 보아야 합니다. 그렇지 않고 (1))(3) 부분을 위 (2)의 사실과 관련하여 본다고 하더라도 위 (2)의 사실이 허위사실에 해당한다는 의심이 없을 정도의 명백한 입증이 없는 한은 피고인이 거짓의 사실을 드러내어 명예를 훼손하였다고 보기는 어렵습니다. 피고인의 연구결과에 의하면 그 동안 연평도 포격사건을 옹호하였고 제주강정마을 해군기재 반대운동에 참여하는 등 국가의 정체성에 혼란을 초래한 사실도 피고인은 경험한 바입니다). 또한 피고인은 앞서 살핀 바와 같이, 정평위 신부들이 북한이 제작한 얼굴사진, 광주 154명 희생자 중에 없는 정체불명의 얼굴사진을 이용하여 계엄군을 비방하였다고 믿었기 때문에, 이런 정평위 신부들을 향해 “신부를 가장한 공산주의자”로 표현했을 것으로 보입니다.

 

다. 법률의 착오에 해당합니다.

 

형법 제16조의 ‘법률의 착오’는자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다.

 

이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조).

피고인이 들고 있는 사진이 만에 하나 518희생자로 밝혀진다고 하더라도 피고인의 연구결과 표명 당시까지는 피고인이 모든 노력을 다하였으나 당시까지 밝혀진 바가 없어 법률상 정당한 이유가 있는 것으로 보아야 합니다.

 

라. 소 결론

 

결론적으로 피고인의 의견표시 중 “북한과 공모공동하였다”는 표현에 대해서는 정평위가 제작한 사진집의 얼굴들이 518 기념재단에서 관리하고 있는 영정사진 파일에 포함돼 있다는 점이 입증된 바가 없고, 따라서 피고인이 그 사진들이 518희생자라는 사실을 인식하였다는 입증도 있을 수가 없습니다. 그 밖에 나머지 표현에 대하여는 의견이나 가치판단에 해당하는 표현으로서 피고인이 그러한 표현을 하였다고 하더라도 필연적으로 판단하는 사람의 가치관에 따라 상대적이어서 일반적으로 증거에 의하여 증명이 가능하다거나 시간적·공간적으로 특정되는 과거 또는 현재의 구체적 사실이라고 보기 어렵다고 할 것이므로 구성요건에 해당한다고 보기도 어렵습니다. 그럼에도 원심은 법리오해, 채증법칙 및 증명의 정도위배 및 심리미진의 위법이 있다고 할 것입니다.

 

Ⅲ. 영상속 등장인물을 ”광수“라고 지칭한 정보통신망법(명예훼손)의 점과 관련하여

 

1. 정보통신망법(명예훼손)의 법리오해 및 채증법칙위배와 증명의 정도위배 및 심리미진

 

가. 518에 북한군이 개입하였다는 연구결과에 이르게 된 경위

 

피고인은 수년간의 연구 끝에 518당시 순수하게 참여한 광주시민들 이외에 이를 움직이는 일사불란한 지위체계, 비밀에 해당하는 무기고 습격과 무기탈취, 무기를 다루는 숙달된 자세 및 솜씨, 정갑차 등 군수품을 손쉽게 운용한 사정, 교도소를 습격한 사건, 등 일반시민이면 도저히 알 수 없거나 할 수 없는 여러 행위들을 면밀히 검토하고, 또한 당시 북한의 대남방송 등 동향과 그 동안의 간첩파견 등의 역사 및 행태와 경위 등 여러 상황을 종합하여 분석한 결과 북한군이 개입하였다는 연구결과에 이르게 됩니다(지금까지 북한 개입여부에 관한 명백한 사실이 밝혀진 것은 없다고 보아야 합니다). 그 과정에서 피고인은 518관련 사진속의 인물과 북한군의 얼굴을 비교하고 북한군에 해당한다고 판단되는 인물을 통칭하여 ”광수“로 하고 순차 번호를 부여하게 된 것입니다. 피고인은 그러한 결과를 책자를 통하여 발간하는 한편 자신의 홈페이지 게시판 등에 게시한 것입니다. 피고인은 의견 게시 당시 영상속의 인물이 광주시민임을 알 수도 없는 것이고 특히 그들이 광주시민임을 알면서 허위로 그들을 비난할 목적을 가진 것도 전혀 아니며 이 사건 공소장에 표시된 15명 이외에 피고인이 북한군으로 의심한 나머지 600여명의 ”광수“에 대하여는 한국 내의 인적사항 등 신원이 전혀 밝혀진 바가 없습니다.

 

결과적으로 이러한 연구는 역사적인 사실에 대한 한 의견에 불과하고 얼마든지 반론이 가능하고 다른 의견이 있을 수 있는 연구 결과에 불과한 것입니다. 과연 이러한 연구결과에 대하여 다소 오류가 있고 과장된 면이 있다고 하더라도 표현의 자유와 관련하여 명예훼손으로 의율할 수는 없다고 할 것입니다.

나. 정보통신망법 혹은 형법상 명에훼손의 법리 및 입증책임과 증명의 정도 위배

 

(1) 명예훼손죄가 성립하려면 반드시 사람의 성명을 명시하여 허위의 사실을 적시하여야만 하는 것은 아니므로 사람의 성명을 명시하지 않은 허위사실의 적시행위도 그 표현의 내용을 주위사정과 종합 판단하여 그것이 어느 특정인을 지목하는 것인가를 알아차릴 수 있는 경우에는 그 특정인에 대한 명예훼손죄를 구성한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011도11226 판결).

 

한편 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있는 구체적 사실을 적시하여야 하는바, 어떤 표현이 명예훼손적인지 여부는 그 표현에 대한 사회통념에 따른 객관적 평가에 의하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6728 판결 등 참조).

 

그 입증에 관하여도 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 한다. 그러므로 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조)고 판시하고 있습니다.

 

(2) 앞서 본 바와 같이 피고인의 연구결과에 따라 피고인은 518당시 순수하게 참여한 시민들 이외에 이를 움직이는 불순한 세력인 북한군이 개입되었다는 연구결과에 이른 것이고, 북한군이라고 파악된 사람들을 광수로 지칭한 것을 가지고 현재 피해자들로 특정된 사람들을 지목하였다거나 자신의 연구결과 다른 사정과 비추어 허위임을 인식하고 비방할 목적으로 그러한 행위를 하였다고 보기는 어렵습니다.

 

또한 아래에서 보는 바와 같이 각 피해사실에 피해자라고 특정된 사람들이 518 관련 영상속의 시민이라는 입증도 부족합니다. 결국 이를 전제로 한 명예훼손은 성립되지 않는다고 할 것입니다(이 사건 해당 당사자들이 518민주화 운동에 참여하여 유공자이거나 그 자손이라는 것과는 무관하게 해당 사진속의 인물이 피해자이냐의 여부인 별개의 문제입니다).

 

(3) 나아가 피고인이 적시한 사람들이 시민 내지 시민군이나 신부에 해당하고 북한군 내지는 북한에서 파견한 사람들이 아닌 허위사실임에 명백하다고 하더라도,이 사건 글을 접하게 된 일반인들의 인식이나 사회통념 등에 비추어 보아 위 글로 인하여 명백히 5.18민주화 운동과 관련된 이 사건 영상의 시민들 개개인에 대한 기존의 사회적 가치나 평가가 근본적으로 변동될 것으로 보이지 아니하므로 명예훼손에서 요구하는 가치평가의 저하가 있다고 보기도 어렵습니다. 이는 증인으로 나선 피해자들은 광주에 거주하면서 북한특수군으로 오해를 받은 적은 없다고 증언한 점에 비추어 더더욱 그러합니다.

 

결국 위와 같은 글의 내용과 취지, 게시 목적 및 일반인의 인식 등 여러 가지 사정을 고려할 때 이 사건 글이 비방할 목적이 있고 허위사실임을 인식하였으며 명예를 훼손하였다는 점에 대한 법리해석을 잘못하였고, 입증이 없어 이 사건 5. 18. 관련 공소사실의 특정 개개인들의 기존의 사회적 가치나 평가를 침해하는 명예훼손적 표현에 해당한다고 보기 어렵습니다.

 

다. 해당 사진속의 인물이 피해자들과 동일인물인지에 대하여 합리적인 의심없이 증명되었다고 보기 어렵습니다.

 

(1) 해당 피해자들이 사진 속 동일인물인지에 대하여 검사가 합리적인 의심 없이 증명하였다고 보기는 어렵습니다(피고인은 얼굴분석에 대한 속칭 ‘노숙자담요’ 영상분석 방법론까지 증거로 제출하였습니다.) 즉 법정진술 등에 의하면 피해자들의 진술은 상호 모순되고 신빙성이 없으며 심지어 역사적 사실에 의하여 전혀 그 장소에 있을 수 없는 경우까지 원심은 영상속의 인물이 사진속의 인물이 동일하다고 판단하여 채증법칙위배 및 증명정도에 위배되고 심리를 다하지 아니한 잘못이 있습니다. 구체적으로 증인들의 진술 요지를 상고이유서에 이어 간단히 살펴 보면 다음과 같습니다.

(2)구체적으로 피해자 내지는 피해자관련자 들의 진술에 관하여 봅니다( 채증법칙위배 및 증명의 정도위배와 심리미진, 장철현을 제외한 나머지 모두)

 

① 망 백용수의 조카인 백성남의 모순된 진술

 

백용수(피고인이 176광수라고 지칭함, 이하 176광수 라는 식으로 표시합니다)의 조카인 백성남이 사진을 보고 판단한 진술이 유일한 증거입니다. 백성남은 주장과는 달리 백용수가 평소 목부위가 빨갛게 변해있다고 하였으면서도 사진상의 그 부위를 전혀 지적하지 못하였고 얼굴의 특징을 설명하지도 못하였습니다.

 

② 박선재(제8광수)

 

자신의 사진이 맞다는 진술뿐이고, 가디건을 입었기 때문에 기억난다고만 할 뿐 당시 군사재판을 받았는지 여부에 답변하지 않았고 시민군들은 1980. 5. 24. 오후에 도청에 들어갈 수 있었던 명백한 역사적 사실과는 달리 그 해 5. 22. 도청에 들어갔다는 잘못된 진술을 하고 있습니다.

 

③ 김규식(제42광수)

 

자신이 전남도청 앞에서의 상황을 목격하다가 찍힌 것이라는 진술이나, 언제 사진이 찍혔는지, 자신의 특징과 어떻게 닮았는지에 관하여 확실한 답변을 하지 못하고 있습니다.

 

④ 김선문(제65광수)

 

1980. 5. 22.경 도청현관 앞에서 자신이 총을 들고 경계근무를 서는 중에 찍힌 사진이 맞다는 진술이나, 도청상황실은 그해 5. 25.에야 형성도니 것이 역사적 사실이고, 사진 속의 곱슬머리와는 달리 김선문은 곱슬머리가 아니었고 나머지 얼굴특징에 관하여 전혀 설명하지 못하고 있습니다. 김선문은 당시 머리를 감아서 곱슬머리가 아닌 것으로 찍혀 있다는 것이나 당시 긴급하고 급박한 상황으로 보아 머리를 감을 시간이 없었을 것인 점에 비추어 더욱 신빙성에 의심이 갑니다.

 

⑤ 양홍범(제310광수)

 

당시 23세인 자신이 도청 정문 안쪽의 수위실 부근의 총기를 반납하는 사진이고, 자신은 복싱으로 마른 몸매였다고 하나 그에 일치되는 객관적인 자료가 없고 상황에 대하여 모순된 설명을 하고 있습니다.

 

⑥ 김공휴(제323광수)

 

당시 21세로서 5. 20. 내지 21.경 지프차를 타고 시민들을 독려하는 자신의 사진이라고 하나, 사진과 일치하는 얼굴특징에 관하여 설명하지 못하였고, 518과 관련하여 자신의 구체적인 공적내용도 기억하지 못하고 있습니다.

 

⑦ 박영현(박동연 제151광수의 아들)

 

박영현은 망 박동연의 아들이자 박기현의 형으로서 박기현이 5.18로 사망한 관 앞에서 울고 있는 사람은 자신의 부친인 박동연이 틀림없다고 하면서도 자신의 아버지의 얼굴의 특징을 전혀 설명하지 못하고 또 설명이 맞지도 않습니다.

 

⑧ 백종환(제100광수)

 

당시 20세로서 사망한 시민들의 관 앞에서 총을 들고 보초를 서면서 관리하고 있는 자신이라고 하면서도 자신의 얼굴 특징을 자세히 설명하지 못하고 그 밖에 상황도 모순되게 진술하고 있습니다.

 

⑨ 박철(제388광수)

 

당시 18세로서 시민군 추도식 중 마이크 들고 서 있는 자신의 모습이고 디스크잡기를 하였기 때문에 긴 머리스타일이라고 하면서도 자신의 얼굴의 여러 특성에 대하여 사진과는 전혀 다른 점을 설명하지 못하고 있습니다. 사진 자체 또한 육안으로 식별이 전혀 불가능합니다.

 

⑩ 양기남(제36광수)

 

당시 19세로서 수건을 감고 있는 시민군이라고 하면서, 사진속의 광대뼈의 특성 등 자신의 얼굴 특징에 대하여는 자세한 설명을 전혀 못하고 있습니다.

 

⑪ 박남선(제71광수)

 

당시 27세로서 시민군 총 지휘관으로서 근처에서 사진을 찍는 수상한 사람을 데리고 들어가는 장면이고 무전기를 들고 있었으며, 더구나 그 사진이 합성된 것이라는 엉뚱한 진술까지 하였고, 피고인이 그 영상은 조선일보 DB에 있고 그 사진을 찾아서 확인해 보라는 경로까지 제시하였으며, 그 그 사진은 조작된 바가 전혀 없고, 또한 본인은 당시 사진 속의 자신의 신체 특징들을 전혀 기억하지 못하고 있습니다. 또한 김양래의 당시 상황 진술과도 배치됩니다.

 

⑫ 심복례(제139광수)

 

심복례는 5. 23. 당시 남편 망 김인태가 사망한 관 앞에서 울고 있는 본인(27면)이라고 진술하고 있으나. 심복례가 광주에 올라갔던 것은 5. 30. 이므로 조선일보 DB에 저장된 1980. 5. 23.의 사진속의 위 영상이 심복례 일수가 없는 것입니다. 시간이 전혀 일치하지 않습니다.

 

⑬ 곽희성(제184광수)

 

1980. 5. 23. 당시 시민군 참여한 YWCA 인지 YMCA인지 건물옥상에서 경계근무 중 찍은 사진이라고 하나, 실지 사진의 배경은 그와는 전혀 다른 장소인 전일빌딩 앞 마당이고 콧수염과 얼굴 특성등이 본인과는 전혀 다른 구조이나 합리적인 설명을 전혀 하지 못하고 있습니다.

⑭ 지 용(제73광수)

 

당시 수상한 사람을 데리고 들어가는 자신이고 그 앞이 평소 잘 알고 있던 박남선이라고 하나 박남선과는 전혀 안면이 없었으며, 화와이 티를 입었으므로 당연히 자신을 기억한다고 하였으나 당시 현장상황과 촬영장소에 있게 된 사정 등과 자신의 얼굴튺징에 대하여 전혀 다른 진술을 하고 있습니다.

⑮ 김진순(제162광수)

 

김진순이 자신이 아들을 찾아다닌 것이 아니고 남편이 1980. 5. 22. 죽은 아들을 찾으러 다녔으며 자신은 그해 6. 30.경 에야 경찰로부터 아들의 사망 소식을 듣고 아들의 사진과 신체특성, 소지품을 보고 아들임을 알았다는 것으로서 5월경 관을 잡고 울고 있는 사진속의 인물과는 전혀 무관합니다.

 

김진순은 한글 문외한으로 이 사건 고소 사실도 모르고 있고, 그 사이 민사소송을 제[기하여 손해배상을 받아간 사실 등도 전혀 기억하지 못하고 있습니다.

다. 피고인의 견해는 학문적 연구결과로서 비방의 목적, 허위라는 인식이 없는 (사자) 명예훼손의 고의성을 인정하기 어렵습니다. 명예훼손의 법리오해가 있습니다.

 

피고인은 학문적인 연구결과에 따른 것으로서 허위라는 인식이 없었고, 더구나 사자 명예훼손에 대하여는 확정적 고의가 있어야 하나 피고인은 그러한 내용의 고의가 없습니다. 나아가 평균적인 독자의 관점에서 문제된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이므로 거짓의 사실의 적시에 해당되지 않습니다.

 

라. 법률의 착오에 해당합니다.

 

(1) 형법 제16조의 법리는 앞서 본 바와 같습니다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결 참조).

 

(2) 영상속의 인물을 실제 인물과 달리 표현 하였다고 하더라도 피고인의 행위는 법률의 착오에 해당합니다.

 

피고인이 책자를 발행하였거나 인터넷 게시판에 게시한 것은 2014년부터 2017년까지 이고 이는 피고인이 1212와 518을 연구하는 과정에서 518민주화운동 정신을 퇴색시키는 북한군의 개입이 있지 않았는지를 연구하고 북한군이 개입하였다는 의심을 가지면서 자신의 연구결과를 국회 등에서도 발표하고 또 이 사건 게시판 등에 게시한 것입니다.

 

한편 피해자라고 지칭하는 사람들은 피고인의 그러한 의견표명 내지는 발표나 게시된 연구결과에 대하여 영상속의 인물이 자신과 동일인이라고 알고 고소를 한 것으로 보이므로 그렇다면 북한군이 아닌 자신임을 해명하고 반론을 하거나 피고인에게 해명할 기회를 주었어야 할 것입니다. 그럼에도 불구하고 아무런 반론도 없었고, 해명의 기회조차 주지 아니하고 있다가 이 사건 고소에 이르렀기 때문에 피고인으로서는 연구결과 발표 당시 알지도 못하는 사진속의 영상들의 인물에 대하여 비방이나 명예훼손의 의도가 없이 연구결과나 의견을 발표할 수 밖에 없었던 것입니다. 결국 영상속의 인물들이 피해자와 일치한다고 하더라도 사전에 그 연구 결과를 발표한 피고인의 이러한 행위는 법률의 착오에 해당한다고 할 것입니다. 원심은 법리를 오해하여 유죄를 인정한 잘못을 한 것입니다.

 

4. 김사복에 대한 사자명예훼손에 관한 법리오해 및 채증법칙위배, 심리미진

 

가. 명예훼손의 구성요건에 관한 법리오해와 채증법칙위배, 심리미진의 위법이 있습니다.

 

(1) 이 사건 공소사실에는 구체적인 사실의 적시가 없고, 나머지 용어만으로는 구체적인 허위 사실의 적시라고 할 수도 없습니다.

 

① 2017년 8월 2일 개봉된 위 영화 택시운전사의 실제인물이라고 하는 김사복에 대한 사자 명예훼손의 점에 대한 공소사실의 요지는, 지만원의 시스템 클럽 게시판에 2017. 8. 14. 영화 택시운전사 김사복에 대하여 “택시운전사 거짓엔 감동이 없다. 영화의 주인공은 518영웅이 아니라 겨우 택시운전사, 영화는 힌츠페터와 순진한 택시 운전사를 두 주인공으로 내세웠다. 택시 운전사 김사복은 빨갱이로 알려져 있다. 더러는 그를 간첩이라고 한다. 그 김사복은 영원히 잠적해 있다. 나오면 영웅이 될 텐데 찾고 또 찾아도 영원히 숨었다. 무서운 사연이 있을 것이다. 그래서 이 영화는 간첩(?) 김사복을 순수한 시민으로 세탁했다”라는 것이고 1984년 12월 19일 사망한 김사복에 대하여 허위의 글을 작성하여 사자의 명예를 훼손하였다는 것이다.

 

그런데 위 공소사실에는 피고인이 사용한 “빨갱이, 간첩(?), 잠적, 숨어있다” 등의 표현 외에 아무런 구체적인 허위 사실의 적시가 없습니다.

 

② 피고인이 사용한 “빨갱이”란 용어는 공산주의의 속된 말이고, 간첩이란 용어는 빨갱이 내지는 공사주의란 용어를 북한과 연관 지어 사용한 것으로 보이며 잠적이나 숨어있다는 표현은 앞 용어에 포섭되는 수식의 개념의 표현으로 보입니다.

 

앞서 본 판례에 따르면 빨갱이, 간첩 이라는 표현은 다른 구체적인 사정에 대한 언급이 없는 이상 그 사람의 명예를 훼손할 만한 구체적 (허위)사실의 적시라고 쉽사리 단정할 수 없다고 판시하고 있습니다.

 

피고인이 게시한 글은 6하 원칙에 따른 다른 구체적인 사정이 없이 단순히 주인공의 사상적 성향만을 의견으로 표현한데 불과함에도 불구하고 원심은 위법하게 공소사실로 되어 있지 아니한 임의로 추측되는 전제사실이나 전혀 다른 사실까지도 추가하면서 허위의 사실의 적시라고 잘못 판단하여 명예훼손의 법리를 오해한 잘못이 있는 것입니다.

 

(2) 또한 피고인의 게시글은 위 영화를 관람하고 나서 그에 대한 의견을 표현한 것인데, 앞서 판례에서 본 바와 같이 사람이나 단체가 어떠한 이념을 가지고 있는지를 정확히 증명해 낸다는 것은 불가능한 일이고 한 인물에 대하여 이미 영화화되어 사적인 영역을 벗어났다고 보이는 공공적, 사회적인 성격을 띠는 경우 이에 대한 표현의 자유는 헌법상의 권리로서 최대한 보장되어야 합니다(대법원 2021. 9. 16. 2020도12861 선고 참조).

 

위 영화는 1200만 관객을 동원할 정도의 흥행으로 언론에 대서특필 되었고 언론들이 김사복을 추적하였으나 10개월여 이후까지 그 활동내용이나 생사에 대하여 전혀 밝혀진 바가 없어 세간에는 김사복에 대한 여러 의혹이 제기되었는데 피고인은 관객의 한 사람으로서 그렇게 훌륭한 역할을 한 본인이 나타난다면 영웅이 될 텐데 그렇지 않아 의혹을 사고 있다는 취지의 의견표명에 불과합니다.

 

피고인이 영화를 보고 나서 그 이후에 영화에 대한 의견으로서 구체적인 사실의 적시 없이 자유롭게 자신의 의견을 위와 같이 표현한 것이라고 볼 수 있고, 한편으로는 영화화 될 정도이고 1200만의 관객을 동원할 정도의 주인공인 김사복은 이미 공공적 사회적인 성격을 띤다고 할 것이므로 이점에서도 피고인의 의견표명 내지는 가치표명은 충분히 보장되어야 합니다.

 

(3) 피고인의 게시글은 영화에 대한 의견표명이나 가치판단에 해당되고 상당성을 잃은 것으로 평가하기도 어렵습니다.

 

피고인의 게시된 위 표현행위는 평가나 의견의 표명에 해당되고 허위 사실의 적시라고 판단할 만한 증거가 전혀 없으며, 김사복 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가하기도 어렵다고 할 수 있어 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 할 것입니다,

 

피고인이 제출한 증거를 종합하면, 영화개봉 이후 10여 개월 동안 그에 대하여 밝혀진 바가 없었다가 그 이후 김사복에 대하여 한민통(대법원에서 당시 반국가단체로 판결)에서 보낸 육영수 여사 저격범 문세광을 1974년 815행사장에 태워다 준 바가 있다는 뉴스와 월간조선에서는 “조총련과 연계된 고정간첩”이라는 의혹을 전하는 사람도 있다는 기사가 실린 바가 있었으며. 또한 이 영화가 개봉되고 약 10여 개월 후인 2018년 5월 10일 아들인 김승필은 자신의 아버지 사진이라면서 1975년 10월 3일 고 장준하씨의 49제 때 힌츠페터, 한민통 수뇌부 인사들, 그리고 김사복이 함께 찍은 사진을 내놓았습니다. 이러한 사정들을 종합하면 보통 영화를 관람한 일반인의 입장에서 객관적으로 보더라도 얼마든지 피고인과 같은 의견을 가질 수 있는 소지가 충분하여 상당성을 잃은 것이라도 평가하기도 어렵다고 할 것입니다.

(4) 그럼에도 원심은 이 부분 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였으며 심리를 다하지 아니한 잘못이 있습니다.

나. 사자명예훼손의 법리에서 ”사자임을 알면서“의 해석에 관한 법리를 오해하였습니다.

 

사자명예훼손은 사자임을 알면서 피해자가 살아있을 때의 허위사실을 적시하여야 합니다. 그러나 피고인은 영화가 개봉된 이후까지 피해자의 사망사실을 전혀 모르고 있었고(그 이후에야 김사복이 사망한 사실이 밝혀졌다) 영화가 개봉된 이후 그 영화를 관람한 결과 그 사람의 행동에 대한 자신의 의견 내지 가치를 표명한 것이고, 영화를 관람한 시중 일반 관객들의 의견에 대한 상황을 전달한 것에 불과합니다.

 

결국 1심과 원심은 사자명예훼손의 법리를 오해한 것입니다. 앞서 본 바와 같이 김사복이 사망하였다는 사실에 대하여 영화 개봉일 그리고 피고인이 의견을 게시한 10여 개월 후인 2018. 5. 10.경에야 아들 김승필이 김사복의 사진을 제출하면서 1984년 간암으로 사망하였다는 사실이 밝혀지게 된 것입니다.

 

다. 소결론

 

1심과 원심은 사자명예훼손에서 ”허위사실의 적시“와 ”사자임을 알면서“의 법리해석의 오해, 채증법칙의 위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 것입니다.

 

 

5. 백종환, 추해성에 관한 상해죄(추혜성에 대하여는 폭행죄로 축소인정)에 관한 법리오해, 채증법칙위배로 인한 사실오인, 심리미진의 위법, 정당방위나 긴급피난, 과잉방위에 해당합니다.

 

(1) 피고인은 2016. 5. 19. 당시 상해를 가하지 않았고 법정경위들의 도움을 받으면서 머리를 숙이고 법정을 빠져 나가려는 순간 방청을 왔던 5.18.단체들 구성원인 약 50여명으로부터 오히려 진로방해와 집단폭행을 당하면서 제지당하자 그곳을 빠져 나가려고 하면서 방어하는 과정에서 단순한 손짓을 하였거나 불가피하게 방어를 한 정당방위나 긴급피난에 해당하고 그렇지 않더라도 과잉방위에 해당함에도 원심은 이러한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 심리를 다하지 아나하였다는 상고이유입니다.

 

(2) 이 부분에 대한 증거를 종합하면, 피고인이 재판받을 당시(당시 나이 76세)에 방청석에는 518민주 유공자유족회, 민주화운동부상자회, 구속부상자회 등 수십 명이 법정 안팎에 있었고, 피고인이 법정을 나오자마자 집단으로 에워싸면서 큰소리를 지르고 피고인을 에워싸서 진로를 방해하면서 피고인 한 사람을 두고 격렬하게 폭행을 가하여 법정경위들의 보호를 받지 않으면 그곳을 빠져 나갈수 없는 상황에 이르렀고 다시 한쪽에 숨어있다가 나왔으나 그들이 기다리고 있다고 다시 같은 과정을 반복하여 도저히 그곳을 빠져 나오기 힘든 상황이었고 법정경위들의 보호를 받으면서 2층 현관으로 나오는 과정에서 추혜성이 먼저 욕설을 하면서 피고인의 얼굴을 향하여 손을 뻗으면서 급하게 접근해 와서 피고인은 얼굴을 숙이고 오른손을 뻗어 이를 방어하였으며(실제 뺨을 때린 바도 없는데다가 논리상 좌측뺨을 때려야 하는데 판결은 우측뺨을 때렸다고 전혀 터무니없는 사실인정을 하고 있음), 또 다시 피고인에게 다가와 등짝을 가격했고, 피고인은 뒤도 돌아볼 사이 없이 경위에 이끌려 나갔습니다, 창고에 잠시 숨어있다가 택시를 타려는 과정에서 백종환이 피고인의 두 손목을 잡아 진로를 방해하기에 피고인은 손목에 힘을 주어 백종환의 팔을 빠져 나와 겨우 택시를 타고 도망치듯이 귀가한 사실이 있음을 알 수 있습니다. 심지어 피고인을 폭행한 사람들은 모두 10여 명 정도이나 7명 정도 신원이 확인되었으나 모두 불기소 처분되었던 것으로 알고 있습니다.

 

(3) 이와 같이 76세의 노인으로 자그만 체구의 피고인이 그것도 법정경위들에 둘러싸여 머리를 숙이고 법정경위들이 이끄는 대로 끌러가다시피 따라가고 또 숨어있다가 다시 가는 과정에서 건장한 사람들 수십 명에게 둘러싸여 큰소리와 함께 몸으로 진로를 방해받고 특히 피해자들이 먼저 피고인에게 가격할 자세로 다가오기도 했고, 힘센 손에 피고인의 손목이 잡혀 진로를 저지당하기도 하자 피고인은 그 순간을 모면하고 빠져 나가기 위하여 무의식중에 했던 위와 같은 몸짓을 한 것을 놓고 상해나 폭행으로 의율할 수는 없다고 할 것입니다.

 

(3) 따라서 피고인의 이 부분 행위는 단순방어행위로서 긴급성 내지는 다른 수단이나 방법이 없는 보충성도 구비하고 있고 사회상규에 위배되었다고 할 수 없어 긴급피난 혹은 정당방위행위에 해당되고 그렇지 않더라도 과잉방위에 해당한다고 할 것입니다.

 

그럼에도 원심은 정당방위나 과잉방위, 긴급피난의 법리를 오해하고 채증법칙에 위배하였고 심리를 다하지 아니한 잘못으로 피고인의 이러한 변소를 모두 배척하고 피고인에게 유죄를 선고한 잘못을 하였다고 할 것입니다.

 

 

Ⅳ. 결론

 

피고인은 숭고한 518민주화 정신을 폄훼하거나 왜곡한 것이 전혀 아닙니다. 피고인은 그 과정에 북한군이 개입된 것으로 연구하였고 그 결과를 발표한 것이 문제가 되어 이 사건에 이르게 된 것입니다.

 

피고인에 대한 원심판결은 앞서 본 바와 같이 각 구성요건에 대한 법리오해, 대법원판례위반, 채증법칙위배 및 증명의 정도위반, 심리미진의 위법이 있다고 할 것입니다.

 

부디 원심을 파기하여 주시기 바랍니다.

 

 

2022. 4.

 

피고인의 변호인 법무법인 민

 

담당변호사 김경선

 

 

 

대법원 제3형사부 귀중

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