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                                      2) 비상계엄전국확대가 폭동인가?

검사 채동욱: 결론부터 말씀드리면 검찰은 이 사건 피고인들이 최규하 대통령의 국가긴급권 발동 형식을 빌려서 1980.5.17. 24:00를 기하여 비상계엄을 전국으로‘확대 선포되도록 한 행위’와 1981.1.24. 24:00까지‘비상계엄을 유지한 행위’모두를 폭동으로 보았음을 명백히 합니다. 비상계엄의 확대선포와 그 유지는 행정기관과 사법기관을 군의 통치하에 두면서 이를 계기로 하여 주요 보안목표와 전국 각지의 요소요소에 계엄군을 다수 배치하게 됩니다. 또한 그와 동시에 각종 포고령 등에 의해서 국민의 기본권을 제약하고 나아가 자유로운 의사표시를 억압하는 상황을 조성하고 유지하게 되는 것입니다. 따라서 비상계엄을 전국으로 확대하고 유지하는 행위는 그것을 계기로 이루어지는 일련의 구체적인 조치를 통한 별개의 폭동행위가 없다 하더라도 그 자체로서 이를 준비하거나 또는 보조하는 행위로서의 속성을 가지고 있습니다.

이와 관련해서 대법원은 내란죄에 있어서의 폭동은 일반적으로 사람으로 하여금 외포심을 일으키게 할 만한 해악의 고지가 있으며 협박으로서 충분하고 이를 준비하거나 보조하는 행위라고 판시하고 있습니다. 따라서 비상계엄의 ‘확대선포’와 ‘유지행위’가 넓은 의미의 폭동에 해당한다고 검찰에서는 보고 있습니다. 비상계엄의 확대선포와 유지는 10.27 사건 이후 민주화를 갈망해 오던 우리 국민들을 심리적으로 위축시키는 효과가 있었습니다. 국헌문란의 목적을 가진 피고인들이 그 목적 달성을 위해서 대통령이 비상계엄을 확대선포하고 유지하는 행위를 이용해서 위협적인 상황을 조성, 유지하고 그 과정에서 행한 일련의 조치들을 문제 삼아 기소한 것입니다. 따라서 비상계엄을 전국으로 확대선포하고 이를 유지한 최규하 대통령 자신이 기소되어 있지 않고 또 국헌문란의 목적을 가지고 이를 이용한 피고인들의 행위에 대한 형사책임을 문제 삼은 이 사건에 있어서는 대통령의 계엄선포 행위가 사법심사의 대상이 되는지 여부가 애당초 문제될 수 없다고 할 것입니다. 대통령의 적법하고도 정당한 재가에 따라 이루어진 계엄선포라 하더라도 군부가 이를 이용해서 정권을 장악하는데 이용할 수가 있고 나아가서 친위 쿠데타의 경우에는 대통령 자신도 이를 이용할 수 있다는 점에 비추어 보면 이러한 검찰의 입론은 더욱더 명백해진다고 할 것입니다.

변호인 전상석: 소위 12.12에서 5.18에 이르는 피고인들의 정책행위들을 정권찬탈을 위한 계속된 범행으로 보는 검찰은 필연적으로 비상계엄의 확대조치를 거론하지 않을 수 없었을 것입니다. 도대체 대통령의 고유권한인 비상계엄의 전국화거대조치를 폭동이라고 하는 그 발상 자체가 터무니없는 공론이라고 저희들은 생각합니다. 반민주적이고 반 헌법적이고 헌정질서를 문란하는 위험천만한 발상입니다. 이 사건 비상계엄의 전국확대 선포는 적법하게 이루어진 최규하 대통령의 대통령으로서의 통치행위입니다. “대통령의 계엄선포는 고도의 정치적, 군사적 성격을 띠는 행위로서 사법기관인 법원으로서도 계엄선포의 요건구비 여부나 그 당부당을 판단할 권한이 없다, 즉 사법심사의 대상이 되지 않는다”는 것이 대법원 판례입니다. 이 비상계엄의 전국 확대 조치는 오로지 최규하 대통령에 전속하는 권리이며 그에 의해서 적법하게 이루어진 것입니다. 최규하 대통령의 관여가 없이는 계엄자체가 존재하지 않습니다. 그렇다면 최규하 대통령은 공동정범이거나 피교사범 또는 간접정범이 될 것이고, 아니면 기망, 폭행, 협박에 의하여 계엄선포를 강요당하였다고 할 것입니다.

변호인 정주교: 비상계엄의 확대선포 행위가 폭동이 되기 위해서는 세 가지 과정이 성립되어야 합니다. 첫 번째로는 우선 선포행위가 피고인들에 의해 이루어 졌는가, 둘째 비상계엄이 해악을 위한 협박이었는가, 셋째, 최대통령의 선포행위가 어째서 피고인들의 행위로 되는 것인가에 대한 설명이 있어야 할 것입니다. 헌법에서는 비상계엄의 선포를 대통령 권한으로 규정하고 있습니다. 따라서 대통령이 선포하는 것만이 비상계엄이지 대통령 아닌 사람이 선포하는 것은 계엄과 무관합니다. 검찰은 최규하 대통령을 기소하지 않았습니다. 최규하 대통령의 행위가 갑자기 피고인들의 행위로 둔갑한 행위에 관해서 검찰과 원심은 피고인들이 최대통령의 행위를 이용하였기 때문이라고 설명하고 있습니다. 우리 형법에서 타인의 행위를 이용하여 범죄를 범하는 경우로서는 공동정범, 교사범, 종범, 간접정범의 형태가 있습니다. 그런데 앞에 이야기하는 공동정범, 교사범, 종범은 최대통령이 피고인들과 공범의 범죄인이라는 뜻이고, 간접정범은 처벌받지 않은 행위를 이용하는 것이기 때문에 최대통령은 무죄가 되고 피고인들만 범죄가 된다는 뜻인데 이 점에 관해서 변호인들은 원심법정에서부터 이 법정에 이르기까지 줄기차게 그 석명을 요구해 왔습니다. 과연 어떤 관계에 있느냐 이렇게 물어왔습니다만 이 재판을 마감하는 순간까지 아직 석명이 나오지 않았습니다. 간접정범이란 타인을 도구로 이용해서 범죄를 실현하는 것을 말합니다.

그런데 이러한 간접정범의 정범성을 인정하는 이론적 근거로서는 도구이론, 인과관계론, 원인론, 구성요건론 등 여러 가지가 있습니다만 그 학설에 관한 설명은 생략하고 그 학설의 공통된 근거는 이용자가 피이용자의 행위를 지배하였다하는 행위지배설에 입각하고 있습니다. 결국 간접정범이 성립하느냐 안하느냐 하는 것은 이용자가 피 이용자의 행위를 지배했느냐 안했느냐하는 그것을 판단기준으로 삼아야 합니다. 피고인들에 비해 최규하 대통령이 사실적 또는 법적으로 하위의 지위에 있었는가가 간접정범의 성부의 판단기준이 된다고 할 것입니다.

그런데 우선 최대통령은 국가의 통수권자입니다. 법적으로 피고인들의 하위 지위가 아닌 것입니다. 피고인들이 이래라 저래라 한다고 한들 법적으로 피고인들보다 상위에 있는 최대통령이 거기에 복종할 리가 없는 것입니다. 다음으로 최규하 대통령이 사실상 피고인들의 하위 지위에 있다고 볼 수 있는가하는 문제입니다. 사실상의 지배관계가 성립되기 위해서는 계엄의 선포요건 필요성에 대한 모든 판단이 오로지 피고인들에게만 있어야 한다는 것이 전제돼야 합니다. 피고인들이 계엄을 선포하여야 할 상황이라고 판단을 하면 최대통령이 이에 따라야 하는 관계가 설정돼 있었어야 하는 것입니다. 그러나 비상계엄의 선포는 잘 아시다시피 대통령을 보좌하는 많은 사람들의 의견을 종합해서 오로지 대통령 본인이 결정해야 하는 것이므로 대통령이 신군부의 사실적 지배하에 있었다고 할 수도 없습니다.

최대통령은 5.17 비상계엄선포 직후에 발표한 담화문 그리고 이 재판이 진행되는 동안에 직 간접적으로 5.17 선포는 대통령 자신의 독자적인 판단이다, 이렇게 강조를 해왔습니다. 특히 최대통령은 비상계엄의 전국확대 안건 이외에도 국회해산이나 비상기구의 설치에 관한 건의를 받았습니다만 나머지 두 가지 안건에 대해서는 조치의 필요성을 부인하셨고 받아들이지 않았습니다. 최대통령이 피고인들의 건의한 일부 안건을 받아들이지 아니한 사실은 계엄의 확대선포가 최대통령의 독자적인 판단이었다는 것을 웅변적으로 증명해 주는 것입니다. 따라서 이러한 상황에 비추어 볼 때 비상계엄 선포는 최대통령의 독자적인 판단에 의한 것이 너무나 명백하고 따라서 최대통령이 피고인들에 대한 관계에서 사실상 하위 지위에 있다고 볼 수도 없는 것입니다.

다음 비상계엄확대 선포행위가 해악이었느냐 하는 문제에 대해 설명 드리도록 하겠습니다. 원심은 비상계엄의 확대선포를 해악의 고지로 보았고, 그 이유에 관해서는 다음과 같이 설명하고 있습니다. 비상계엄의 선포는 그 선포를 계기로 계엄군이 배치되고 각종 포고령이 내려서 국민의 기본권이 제약되고 자유로운 의사가 억압되는 상황을 조성하기 때문에 비상계엄확대선포 그 자체가 해악 및 해악의 고지에 해당한다는 것입니다. 이러한 원심에서 설시한 상황이나 또는 검사님께서 말씀하는 상황은 지역계엄이든 전국계엄이든 상관없이 “계엄” 자체를 선포함으로써 자연적으로 발생하는 효과인 것입니다.
 
지방계엄을 전국계엄으로 확대하는 공고에 의해서 새삼스럽게  발생하는 효과가 아니라는 것입니다. 비상계엄이 선포될 때에는 법률이 정하는 바에 따라서 영장, 언론, 출판, 집회 등 국민의 기본권을 제약할 수 있는 특별한 조치를 취할 수 있고, 정부나 법원에 대해 특별한 조치를 취할 수 있다고 규정하고 있습니다. 지역계엄이든 전국계엄이든 일단 비상계엄이 선포되면 기본권은 법률에 의해 제약되는 것입니다.

그런데 지금 이 법정에서 문제로 삼고 있는 ‘기본권에 대한 제약을 가한다는 비상계엄의 선포’는 이미 1979.12.27.선포되었습니다. 그리고 지금 논제가 되는 비상계엄의 확대선포는 기본권의 침해와는 전혀 다른 별개의 개념입니다. 여기서 논의하는 비상계엄의 확대선포는 이미 선포되어 있는 계엄 상황에서 대통령이 계엄지역을 변경하는 공고에 불과한 것입니다. 5.17 조치에 의해서 기본권이 새삼스럽게 제약되는 것도 아니며, 계엄군이 새삼스럽게 동원되는 것이 아니다. 이런 말입니다.

다만 계엄법 제6조2항을 보면 “계엄사령관은 계엄의 시행에 관하여 국방장관의 지휘 감독을 받는다. 다만 전국을 계엄지역으로 하는 경우와 대통령이 직접 지휘 감독을 할 필요가 있다고 하는 경우에는 대통령의 직접적인 지휘 감독을 받는다” 이렇게 규정돼 있습니다. 바로 여기에 전국계엄을 실시한 이유가 있는 것입니다. 5.17 계엄지역을 전국으로 확대하는 공고를 함으로써 발생한 효력은 단지 계엄사령관에 대한 지휘 감독관의 소재가 국방장관에서 대통령으로 이전되었다는 것에 불과한 것입니다.

비상계엄을 확대 선포함으로써 국민의 기본권을 제약할 수 있는 억압적 상황이 조성되었다고 하는 원심논거는 비상계엄을 잘못 이해한 데서 기인한 부당한 결론이라고 생각합니다. 비상계엄전국확대를 놓고 해악의 고지라 주장하는 것은 논리의 비약입니다.

원심은 대통령의 행위를 이용하였다고 판시하면서 그 이용 방법에 관해서는 비상계엄을 전국으로 확대하여야 할 객관적 여건이 조성되어 있지 아니함에도 학생시위를 과장하거나 북한의 남침위협을 과장해서 대통령에게 보고하여 대통령으로 하여금 착오를 일으키게 하고 그로 인해서 비상계엄을 전국으로 선포해서 결국 대통령 행위를 이용했다는 것입니다. 착오를 이용했다는 것입니다. 여기서 착오의 개념은 분명히 해야 되는 데 착오라고 하는 것은 주관적 인식과 객관적 실체가 일치하지 아니하는 것을 말합니다.

즉, 착오여부를 따져보기 위해서는 주관적 인식이 있어야 할 것이고 또 객관적 실체가 있어야 할 것입니다. 그래서 두 개를 비교해서 두 개가 일치하지 않으면 착오가 있다고 판단하는 것입니다. 당시 시대상황에 관한 최대통령의 주관적 인식이 무엇인가 하는 것이 이 법정에서 조사된 바가 없습니다. 그렇다면 그 누구도 최대통령이 당시의 시대상황에 대한 인식이 객관적 실체와 일치하지 아니하였다, 다시 말해 착오가 있다고 단정할 수 있는 사람은 아무도 없습니다. 

원심과 검찰은 비상계엄의 ‘선포’뿐만 아니라 ‘유지’도 폭동으로 보고 있습니다. 계엄을 해제할 권한은 오로지 대통령 한 사람에게 있다고 하는 것은 너무나 잘 알고 있는 사실입니다. 따라서 계엄의 해제권자가 아닌 즉 그러한 권한을 갖지 않은 피고인들이 계엄을 해제할 수 있는 방법은 없습니다. 불가능한 일입니다. 그래서 피고인들에게 계엄을 해제할 의무를 부과할 수는 없는 일입니다. 자신에게 불리한 증언을 한 증인의 집에 찾아가서 그 대문 앞에 죽여 버리겠다는 내용의 협박장을 붙여 놓았다고 가정할 경우에 그 협박행위는 협박장을 대문 앞에 붙이는 행위로 종료 되는 것입니다. 협박장에 차마 손을 대지 못하고 며칠 동안 계속해서 그 협박장이 대문 앞에 붙어있었습니다. 그러면 피해자가 대문을 출입할 때마다 협박장을 봅니다. 그러면 그때마다 협박행위가 있어야 한다고 봐야 하겠습니까?

검사 김상희: 1979.10.27.에 선포된 계엄이 물계엄이라는 용어가 유행할 만큼 그 계엄에는 효과가 없었습니다. 종전 지역계엄으로는 계엄의 실효성을 거둘 수 없기 때문에 계엄의 실효성을 높이기 위해서 전국계엄으로 확대하자는 의사가 분명히 있었다하는 점을 분명히 말씀드리고, 두 번째로 추진하는 경위에도 문제가 있었습니다. 전군주요지휘관회의에서 이 문제를 먼저 거론합니다. 백지에 연서를 받아가지고 국무총리에게 전달이 됩니다. 계엄사령관, 국방부장관이 국무총리에게 건의하고 국무총리를 대동하고 가서 최규하 대통령에게 건의합니다. 이 사실관계에 나타난 바에 의하면 최규하 대통령은 그때까지는 전국계엄으로 확대할 의사가 없었던 겁니다.

검사 채동욱: 비상계엄확대 선포 유지 행위가 내란죄에서 정하고 있는 폭동이 될 수 있느냐 라는 문제는 사실은 5.18 사건에 있어서 가장 핵심적인 문제라고도 할 수 있습니다. 하지만 또 다른 한편으로는 변호인 여러분들께서 지적하시다시피 과연 대통령에 의한 비상계엄 확대선포, 유지라는 것이 어떻게 폭동이 될 수 있는가 라는 의구심이 없었던 것은 아닙니다.
 
국가긴급권은 ‘아래로부터의 내란’에서는 폭력을 제압하는 수단으로, ‘위로부터의 내란’에서는 내란을 성공시키는 무기로서 사용되어 왔었습니다. 즉 지금까지의 전통적인 내란에 관한 법이론은 아래로부터 내란, 즉 군중의 소요라든가 또는 민란 등을 전제로 만들어진 것으로 보입니다. 하지만 이 5.18사건은 12.12 사건으로 군의 주도권을 장악한 피고인들이 비상계엄 전국 확대유지라는 국가긴급권 발동상황을 이용해서 국헌문란의 목적을 관철함으로써 집권에 이르렀다는 점에서 국가기관에 의한 위로부터의 내란이라는 특성을 가지고 있다고 검찰입장에서는 결론을 내릴 수밖에 없었던 것입니다.

결론적으로 말씀드리면 이 5.18사건에 있어서 비상계엄의 확대선포, 유지는 국헌문란의 목적을 달성하기 위한 가장 중요하고도 핵심적인 수단이 되었다는 것이 저희 공소사실의 기본 구도인 것입니다. 통치행위는 사법심사의 대상이 아닙니다. 이 사건에서는 대통령의 통치행위가 문제되는 것이 아니라 피고인들의 행위가 문제되는 것이고, 다만 통치행위의 일부인 비상계엄 선포 행위가 공소사실에 연관 되어 있을 뿐입니다. 우선 피고인들의 전체적인 의도는 국정장악 즉 내란입니다. 피고인들은 이러한 의도와 계획을 대통령에게는 숨긴 채 북한의 위협만을 대통령에 강조해서 결국 대통령의 재가를 받아냈다는 점을 우리 검찰 입장에서는 이 사건의 가장 중요한 사실이라고 단정하지 아니할 수 없습니다. 이것은 피고인들의 주관적 범의나 국헌문란의 목적을 단적으로 보여주는 것이라고 할 것입니다.

변호인 김정수: 비상계엄 선포행위는 그 자체로서 폭동에 해당되지 않음은 명백합니다. 또한 해악을 고지하는 행위에도 해당되지 않습니다. 이 사건에서 비상계엄 확대선포 행위는 정변호사가 이야기 했지만 이미 1979.10.27. 비상계엄이 선포되어 있는 상태에서 이를 전국적으로 확대하는 내용에 불과한 것입니다. 그러나 계엄의 선포, 유지는 통치행위로서 그 적법 여부는 사법심사의 대상이 되지 아니한다는 것은 확립된 판례이므로 이 사건 비상계엄 확대 및 유지 행위는 적법하여 폭동의 개념으로 해석될 수도 없습니다.

검사 김상희: 최규하 대통령의 행위가 피고인의 행위로 된다는 것이 아니고 최규하 대통령의 계엄선포행위를 피고인들이 그 대통령의 적법행위 또는 대통령 통치행위라도 좋고 그 계엄선포행위의 외양을 빌린 것이고 실제로는 피고인의 목적과 범의 하에 피고인 의도대로 하려고 한 것이 아니냐는 뜻이니까 이것이 최규하 대통령의 행위가 어떻게 해서 피고인의 행위가 되느냐 무슨 간접정범이냐, 공범이냐, 협박의 피해자냐, 이렇게 접근하는 것은 잘못되었다고 보고 있습니다.

변호인 정주교:  그러면 비상계엄의 선포가 피고인이 선포한 것입니까.

변호인 이양우:  김상희 부장님께서 또는 지금 검찰관께서 답변을 하시는 것을 보면 핵심쟁점에 대해서는 답변을 회피하고 있습니다. 본건 내란 법리에 있어서 최규하 대통령과 여기에 있는 피고인과의 관계를 어떻게 설정하느냐 하는 것은 가장 핵심이 되는 쟁점입니다. 간접정범으로 보느냐 그렇지 않으면 공범으로 보느냐 교사범으로 보느냐 이것은 굉장히 중요한 것인데 그것이 논점이 아니다 하면 공소를 하지 말아야지 어떻게 그것을 공소를 합니까. 그러니까 지금 저희들이 이야기 하는 것은 어느 쪽이냐 명확한 답변을 해달라는 것입니다. 간접정범이냐, 아니냐 그것을 대답을 해 달라는 것 아닙니까?

2009.12.14. 지만원
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