사실적시 명예훼손죄에 대한 비판적 검토

A critical study on defamation by publicly alleging facts

 

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연구과제번호	2016S1A5B5A07918354
선정년도	2016 년
연구기간	1 년 (2016년 09월 01일 ~ 2017년 08월 31일)
연구책임자	송진경  [ NRF 인문사회 연구책임 10회 수행 / 공동연구 3회 수행 / 학술논문 20편 게재 / 총 피인용 95회 ]
연구수행기관	동아대학교
과제진행현황	종료

과제신청시 연구개요

·                           연구목표

·                           최근인 2016년 5월 23일자 법률신문에 따르면 대다수의 변호사들은 허위사실이 아닌 객관적인 사실에 근거한 글이나 기사를 쓴 경우까지 처벌의 대상으로 삼은 것은 형벌의 최후수단성의 원칙에 반하고 국민의 알권리와 표현의 자유를 심각하게 위협하는 것이기에 사실적시에 의한 명예훼손을 폐지하거나 처벌수위를 낮춰야 한다고 생각하는 것으로 나타났다.

 

주지하는 바와 같이 우리 형법은 1953년 제정되었고 제307조 제1항의 '사실적시 명예훼손죄'도 제정 당시부터 규정되어 있었다. 명예훼손죄에 대한 현행 조문과 제정 형법상의 조문을 아래와 같이 비교하여 보면, 동조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 경우에는 벌금형 액수에 대한 개정이 이루어졌을 뿐이고 제2항의 허위사실적시 명예훼손죄의 경우에는 벌금형이 추가된 것을 제외하면 사실적시 명예훼손죄를 기본적 구성요건으로 하고 허위사실적시 명예훼손죄를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 점에서 큰 차이가 없다.

 

사실적시에 의한 명예훼손과 허위사실적시에 의한 명예훼손을 기본으로 하는 형법규정으로는 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손이 있고 해당 규정 역시 허위사실적시에 의한 경우를 더욱 무겁게 처벌하고 있다. 이외에도 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’으로 약칭)제70조 제1항도 사실을 적시한 경우라고 할지라도 비방할 목적이 인정되면 처벌하도록 규정하고 있다.

 

제정 형법과 의용형법(즉 형법 제정 당시의 일본형법) 그리고 일본개정형법가안의 명예훼손죄에 대한 규정을 비교해보면 사실적시 명예훼손죄를 처벌한다는 점에서는 공통되나, 우리 형법은 사실적시 명예훼손죄와 허위사실적시 명예훼손죄를 각각의 항으로 구분하고 법정형에 차이를 두었다는 점에서 구별된다. 이러한 구별의 배경에는 “사실의 유무를 불문하고 동일한 법정형으로 처벌하도록 규정하는 것은 재판의 실제에 있어서 양형으로 조절한다고 하더라고 불합리하다”고 여겼던 입법자의 의도가 자리하고 있다.

 

그러나 다른 한편 공연히 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 행위를 모두 처벌하여 개인의 명예만을 보호한다면 이는 ‘일반인의 알권리’ 및 ‘표현의 자유’를 보장하는 것과 모순・충돌을 일으키게 된다. 이러한 이유에서 형법 제310조는 제307조 제1항의 행위 즉 사실적시 명예훼손행위가 진실성과 공익성을 갖춘 경우에는 위법성을 조각하도록 규정하고 있기에, 개인의 명예보호와 일반인의 알권리 및 표현의 자유보장 사이의 모순・충돌을 조정하고 있다고 하는 것이 기존의 이해이다.

 

아울러 대법원도 “‘사람을 비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.”고 하여 ‘비방할 목적’을 부인함으로써 범죄의 성립을 부정해 오고 있다.

 

한편 헌법재판소는 2016. 2. 25. 2013헌바105, 2015헌바234(병합) 판결에서 정보통신망법 제70조 제1항에 대해 7대2로 ‘합헌’결정을 내렸다. 하지만 실무와 학계의 일각에서는 사실적시에 의한 명예훼손은 민주주의의 기본이 되는 자유권인 표현의 자유와 관련이 있어 형법으로 규제하기에 적절하지 않고, 민사상 손해배상으로 문제를 해결하고 있는 현실을 고려할 때에도 현행의 형사처벌 규정은 폐지해야 한다는 주장을 찾아볼 수 있다.

 

또한 같은 맥락에서 “사실적시를 통해 침해될 가능성이 있는 명예는 체면, 위신, 허명 등 과장된 명예인 반면 표현의 자유는 헌법상 기본권으로 현실적이고 직접적이다”라는 근거에서 형사처벌 규정을 삭제해야 한다는 견해도 볼 수 있다. 아울러 유엔 자유권 규약위원회는 2015년 11월 우리나라에 대해 사실적시 명예훼손죄 폐지를 권고하였다.

 

그러므로 형법 제정 이후 60여년이 지난 현 시점에서 사실적시 명예훼손의 구성요건을 두고 형법 제310조의 위법성조각사유를 적용하여 형사처벌을 제한하도록 하는 지금까지의 방식을 유지하는 것이 타당한지, 그렇지 않다면 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 자체를 폐지하고 민사상 손해배상으로 처리하도록 하거나 혹은 형사제재의 정도를 벌금형으로만 한정하는 방향으로 개정하는 것이 타당한지에 대한 심도 있게 논의할 필요가 있다고 여겨진다.

 

·                           기대효과

·                           사실적시 명예훼손에 대한 선행연구들을 살펴보면 사실적시 명예훼손죄와 모욕죄의 정당성에 대한 의문과 비판이 쌓여가고 있음을 지적하고 특히 언론이나 사인(私人)이 공적 사안과 관련하여 ‘공인에 대한 명예훼손’을 한 경우에는 비형사적 해결방법만을 유지하되 다만 언론이라는 사회적 강자가 약자인 사인(私人)의 명예를 훼손한 경우에는 민・형사적 해결방법을 유지하자는 정책적・입법적 견해를 제시한 연구, 공직선거법상 후보자비방죄라고 하는 일종의 사실적시 명예훼손죄에 대해 후보자에 대한 진실을 말하는 데 처벌하는 것은 대화와 토론과정이 핵심절차인 민주주의의 선거과정에서 진실을 말할 수 없게 하는 것이기에 국민의 합리적인 결정을 내리는 데 걸림돌이 된다고 하는 비판적 견해를 제시한 연구, 정부정책이나 정치인에 대한 비판과 의혹제기에 대해서까지 명예훼손죄로 규율하는 것은 국민의 표현의 자유와 알권리를 봉쇄하는 무기로 작용하기에 정치인 등에 대해서는 명예보호를 축소해야 할 필요가 있다는 연구, 과거 우리와 유사하게 사실적시에 의한 명예훼손을 처벌하였으나 민주주의의 초석인 표현의 자유를 위축시키는 등의 폐단을 인식하여 2010년 사인 간의 명예훼손죄를 폐지한 영국의 경우를 소개하고 국회 차원에서의 명예훼손죄 폐지나 개선을 위한 논의를 촉구한 연구 등을 찾아볼 수 있다.

 

본고는 이러한 선행연구들을 함께 참조하면서 사실적시 명예훼손죄에 대한 입법자의 입법의도와 형법 제310조 등 사실적시 명예훼손죄에 대한 위법성조각사유가 그동안 표현의 자유나 국민의 알권리와의 조화를 꾀하고자 했던 취지를 구현하기에 충분했는지 그렇지 않다면 어떠한 문제들이 현실적으로 발생되어 왔는지를 사법연감을 비롯한 통계자료에 대한 분석을 비롯하여 실제 사례와 대법원 판례에 대한 검토를 통해 심도 있게 다루어보고자 한다. 또한 사실적시 명예훼손죄에 대한 세계적인 추세를 조사하여 향후 사실적시 명예훼손죄의 폐지나 수정을 위한 시안(試案)을 제시함에 있어서 하나의 참고자료로 삼고자 한다. 나아가서 사실적시 명예훼손죄는 보호의 대상을 정부나 정치인을 제외한 사인(私人)의 명예만으로 축소적용 또는 개정하여야 하는 것인지, 아니면 전면 폐지되어야 하는 것인지에 대해서도 고찰해 보고자 한다. 이 연구가 향후 사실적시 명예훼손죄에 대한 개정이나 폐지의 논의에 있어서 하나의 참고가 될 수 있으면 하는 바람이다.

 

·                           연구요약

·                           2013년 신문기사에 따르면 2012년 명예훼손ㆍ모욕 혐의(정보통신망법상 명예훼손 제외)로 재판에 넘겨진 사람은 1만3838명으로 2003년에 3,140명이 기소된 것에 비하면 10년새 4배 넘게 증가하였다. 아울러 2008년에서 2012년까지 정보통신망법상 명예훼손 혐의로 고소당한 인원이 2008년 3,197명, 2012년 6,068명으로 2배 정도나 늘었다고 한다. 또한 대검찰청이 공개한 자료에 따르면 명예훼손죄로 구속기소된 인원수가 2009년 9명, 2010년 3명, 2011년 8명, 2012년 9명, 2013년 8명이었음에 비해 2014년에는 19명, 2015년에는 18명으로 폭증하였다.

 

최근 명예훼손죄의 성립여부가 문제된 구체적인 몇 가지 사례를 찾아보면, ‘산후조리원 이용후기’가 정보통신망법상 명예훼손죄가 문제된 경우에 대해 대법원은 행위자에게 정보통신망법 제70조 제1항에서 요구하는 하나의 주관적 구성요건요소로서 비방할 목적이 있다고 보기 어렵다고 하여 원심을 파기환송 하였다.

하지만 이처럼 실제로 물품을 사용하거나 용역을 이용한 소비자가 인터넷상에 자신이 체험한 객관적인 사실을 바탕으로 사업자에게 불리는 내용의 글을 게시한 행위를 원칙적인 시각에서 범죄구성요건에 해당할 수 있는 행위로 접근하는 것은 진실을 알리고자 하는 사람이 스스로 표현행위를 자제하도록 하는 위축효과를 일으킬 소지가 적지 않다고 여겨진다.

 

광우병 PD수첩 사건의 경우에 대해 대법원은 해당 방송보도의 내용은 정부나 국가기관의 정책결정이나 업무수행에 대한 일종의 비판 내지 의견제시라고 보아 명예훼손죄의 구성요건의 하나로서 ‘사실의 적시’에 해당하지 않고, 아울러 정부나 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없으며, 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자들의 명예를 훼손하려는 범의를 인정할 증거가 없다는 등의 근거로 명예훼손죄의 성립을 부정하였다.

생각건대 사실적시와 가치판단이 개념상의 차이에도 불구하고 해당 판례의 경우와 같이 실제에 있어서는 일정한 표현이 사실적시에 해당하는 것인지 아니면 주관적 가치판단에 불과한 것인지 구별하는 작업은 난해하다.

 

다음으로 소주불매 권유사건의 경우에 대법원은 P주식회사가 일본 아사히 맥주에 지분의 50%가 넘어가 일본기업이 되었다는 부분은 가치중립적인 표현이고, 가치중립적인 표현이라고 하더라도 사회통념상 그로 인해 특정인의 사회적인 평가가 저하되었다면 명예훼손죄가 성립할 수 있으나 해당 사안에 있어서는 P주식회사의 ‘사회적 가치나 평가가 침해될 가능성’이 있는 명예훼손적 표현이라고 볼 수 없다는 등의 근거에서 명예훼손죄의 성립을 부정한 원심을 유지하였다.

 

사실적시 명예훼손에 대한 선행연구들을 살펴보면 사실적시 명예훼손죄의 정당성에 대한 의문과 비판이 쌓여가고 있음을 지적하고 특히 언론이나 사인(私人)이 공적 사안과 관련하여 ‘공인에 대한 명예훼손’을 한 경우에는 비형사적 해결방법만을 유지하되 다만 언론이라는 사회적 강자가 약자인 사인(私人)의 명예를 훼손한 경우에는 민・형사적 해결방법을 유지하자는 정책적・입법적 견해를 제시한 연구, 공직선거법상 후보자비방죄 중 사실적시 명예훼손죄에 대해 후보자에 대한 진실을 말하는 데 처벌하는 것은 대화와 토론과정이 핵심절차인 민주주의의 선거과정에서 진실을 말할 수 없게 하는 것이기에 국민의 합리적인 결정을 내리는 데 걸림돌이 된다고 하는 비판적 견해를 제시한 연구, 정부정책이나 정치인에 대한 비판과 의혹제기에 대해서까지 명예훼손죄로 규율하는 것은 국민의 표현의 자유와 알권리를 봉쇄하는 무기로 작용하기에 정치인 등에 대해서는 명예보호를 축소해야 할 필요가 있다는 연구 등을 찾아볼 수 있다.

 

본고는 이러한 선행연구들을 함께 참조하면서 사실적시 명예훼손죄에 대한 입법자의 입법의도와 형법 제310조 등 사실적시 명예훼손죄에 대한 위법성조각사유가 그동안 표현의 자유나 국민의 알권리와의 조화를 꾀하고자 했던 취지를 구현하기에 충분했는지 그렇지 않다면 어떠한 문제들이 현실적으로 발생되어 왔는지를 실제 사례와 대법원 판례에 대한 검토를 통해 심도 있게 다루어보고자 한다.

또한 사실적시 명예훼손죄에 대한 세계적인 추세를 조사하여 향후 사실적시 명예훼손죄의 폐지나 수정을 위한 시안(試案)을 제시함에 있어서 하나의 참고자료로 삼고자 한다. 나아가서 사실적시 명예훼손죄는 보호의 대상을 정부나 정치인을 제외한 사인(私人)의 명예만으로 축소적용 또는 개정하여야 하는 것인지, 아니면 전면 폐지되어야 하는 것인지에 대해서도 고찰해 보고자 한다.

 

결과보고시 연구요약문

·                           국문

·                           사실적시 명예훼손죄에 대한 현행 형법 제307조 제1항을 ‘사생활의 비밀을 침해하는 사실’을 적시하는 행위를 구성요건으로 하도록 개정하는 것은 우선 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 형법의 보장적 기능을 확보하는 차원에서 의미가 있다. 왜냐하면 형법상 허용되는 행위와 금지되는 행위를 명확히 규정함으로써 법률의 수범자인 일반 시민의 행동의 자유를 보장하고, 아울러 법원에 대해서도 재판규범을 명확히 제시하여 법적 안정성을 도모할 수 있을 것이기 때문이다.

 

나아가서 사실적시 명예훼손죄가 이른바 개인적 법익에 대한 죄로 분류됨에도 불구하고 실제에 있어서는 ‘정부정책’ 등에 대한 공적 관점의 비판을 이른바 공직자이면서 동시에 개인으로서의 지위를 가진 자에 대한 ‘공적인 사안’에 대한 비판으로 접근하는 것이 아니라 ‘한 개인’에 대한 사실적시 명예훼손으로 접근하여 구속수사를 하는 등 현재의 남용현상을 방지하는 데 일조할 수도 있을 것이다. 이외에도 사실적시 명예훼손죄가 가진 맹점으로 성범죄 피해자가 가해자의 실명을 공표하는 경우에 대해서까지 사실적시 명예훼손죄로 처벌받을 위험성이 없지 않다는 것이 지적되고 있다.

 

현행의 사실적시 명예훼손죄가 보호법익으로 삼는 이른바 외적 명예는 그것이 허명이라고 할 때, 그 근본에서부터 과연 형사제재라고 하는 가장 강력한 수단으로 보호할만한 가치가 있는 것인가에 대한 의문을 품고 있다. 이러한 상황에서 진실적시 행위를 사실적시 명예훼손죄라는 범죄로 규정하여 형사제재를 가하면서 더구나 추상적 위험범으로까지 보호하는 현행 형법 규정은 그 존치의 타당성을 찾기 어렵다고 여겨진다. 그러므로 현재의 사실적시 명예훼손죄에 대한 처벌규정은 폐지하거나 적어도 ‘사생활의 비밀’을 보호법익으로 하도록 명확하게 개정할 필요가 있다.

·                           영문

·                           The Article 307 clause 1 of defamation by publicly alleging facts needs to be revised for protecting privacy of personal life. This revision will help with realizing clarity of the principle of “nulla poen sine lege” and the Magna Carta functions of the Criminal Act. Because, the revision will assist the public in understanding definitely allowable actions and banned actions, at the same time the court will appreciate the contents of Entscheidungsnorm.
Even though criminal defamation by publicly alleging facts is classed as one of the crimes against the legal interests of individual, criticism of government policies has been regarded as criminal defamation against individual who works for government. The investigative authority has abused custody investigation into critics of government policies. Thus, the revision can help to reduce misapplication of the criminal defamation. Moreover, the criminal defamation by publicly alleging facts puts the victim at risk if a victim reveals assailant’s real name.
Criminal defamation by publicly alleging facts protects false reputation. This raises doubts as to whether an empty name is a legal interest worthy of protection with criminal penalties. Besides, it is hard to find justification for interpreting criminal defamation by publicly alleging facts as one of the abstract endangering offense(abstrakte Gefährdungsdelikt). Therefore, criminal defamation by publicly alleging facts should be abolished or at least needs to be clearly revised to protect privacy of personal life.

연구결과보고서

·                           초록

·                           1953년 제정 형법 이후 현재까지 형법 제307조 제1항은 사실적시 명예훼손을 기본적인 범죄구성요건으로 설정하고, 허위사실 적시에 의한 명예훼손(동조 제2항)을 가중적 구성요건으로 규정하고 있다. 다만 형법 제310조에서 각칙상 개별적 위법성조각사유로서 사실적시 명예훼손 행위가 진실성, 공익성을 충족할 경우, 위법성을 조각시키게 되는 특례조항을 두고 있다.

 

같은 맥락에서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조는 ‘비방할 목적’으로 ‘정보통신망’을 통하여 사실을 적시하거나, 허위사실은 적시하여 타인의 명예를 훼손한 경우에 대한 처벌 조항을 두되, 반의사불벌죄로 규정하고 있다.

형법상 사실적시 명예훼손죄의 보호법익인 이른바 외부적 명예의 헌법적 근거는 헌법 제21조 제4항이“언론 ․ 출판은 타인의 명예…를 침해하여서는 아니된다.”고 규정하여 표현의 자유의 일부분인 언론 ‧ 출판의 자유의 내재적 한계에서 도출된다고 설명된다.

 

여기에서 이어지는 설명은 헌법상 표현의 자유라고 하는 기본권과 형법상 명예에 관한 죄가 보호하려는 개인의 명예권의 상충을 지적하면서, 명예권을 헌법 제10조의 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권에서 도출되는 ‘인격권’의 한 내용이라고 한다.

인격권의 일부로서 ‘명예’와 관련하여 특히 재고(再考)해 볼 만한 부분은 사실적시 명예훼손죄의 보호법익인 이른바 외부적 명예가 과연 진정한 의미에서‘인격권’의 한 내용을 이룬다고 할 수 있는가에 대한 문제이다.

 

국어사전적 의미에서 인격이란 ‘사람으로서의 품격’을 말하며, 인격권이란 “권리의 주체와 분리하여 생각할 수 없는 인격적 이익을 내용으로 하는 권리. 구체적으로는 생명, 신체, 정신의 자유에 대한 권리를 이른다.”고 정의된다. 법률용어로서 인격권은 ‘인격의 주체로서 개인이 갖는 권리’를 의미하고, 인격권은 생명, 신체, 자유, 명예 등과 같이 사람과 분리할 수 없는 것이라고 설명된다.

 

헌법이 보장하는 기본권으로서 인격권의 일부로서 보호되는 ‘명예’의 의미는 무엇이며 그 범위는 어디까지인가에 대한 문제가 사실적시 명예훼손죄의 존치 여부에 대한 논의의 기점이 되어야 할 것으로 판단된다. 왜냐하면 사실적시 명예훼손죄의 보호법익을 ‘개인에 대한 사회적 평판’이라고 할 때, 그 개인에 대한 사회적 평판이 ‘개인의 진가’와 불일치하는 경우에는 ‘허위의 명예’ 이른바 ‘허명(虛名)’이 된다. 생각건대 ‘허위의 명예’를 형법에 의해 보호할 가치가 있는 이익이라고 볼 수 있다는 데에 동의하기는 힘들다.

 

사실을 적시하는 명예훼손행위가 진실성과 공익성을 갖춘 경우에는 형법 제310조 등에서 보는 바와 같이 위법성을 조각하도록 규정하고 있는 이유는 개인의 명예보호와 일반인의 알권리 및 표현의 자유보장 사이의 모순・충돌을 조정하고 있다고 하는 것이 기존의 이해이다.

 

아울러 대법원도 “‘사람을 비방할 목적’은 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다.” 고 하여 ‘비방할 목적’을 부인함으로써 범죄의 성립을 부정하고 있다.

 

하지만 형법 제310조를 비롯한 위법성조각사유가 규정되어 있어서 개인의 명예보호와 일반인의 알권리 및 표현의 자유에 대한 보장 사이의 조화와 균형이 이론상으로는 이루어지는 것처럼 보이나, ‘진실을 적시하는 행위’ 자체를 하나의 범죄구성요건으로 삼는 것에 대한 문제의 제기가 위헌소원으로 표출되어 오고 있다.

 

그러므로 형법 제정 이후 60여년이 지난 현 시점에서 과연 사실적시 명예훼손의 구성요건을 두고 형법 제310조의 위법성조각사유를 적용하여 형사처벌을 제한하도록 하는 지금까지의 방식을 유지하는 것이 타당한지 다시 말해서 형법 제310조에 의하여 공정한 언론의 자유를 보장하기에 충분한 것인지, 그렇지 않다면 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 자체를 폐지하고 민사상 손해배상으로 처리하도록 하거나 혹은 형사제재의 정도를 벌금형으로만 한정하는 방향으로 개정하는 것이 타당한지에 대한 심도 있게 논의할 필요가 있다.

 

·                           연구결과 및 활용방안

·                           사실적시 명예훼손죄에 대한 현행 형법 제307조 제1항을 ‘사생활의 비밀을 침해하는 사실’을 적시하는 행위를 구성요건으로 하도록 개정하는 것은 우선 죄형법정주의의 명확성의 원칙과 형법의 보장적 기능을 확보하는 차원에서 의미가 있다. 왜냐하면 형법상 허용되는 행위와 금지되는 행위를 명확히 규정함으로써 법률의 수범자인 일반 시민의 행동의 자유를 보장하고, 아울러 법원에 대해서도 재판규범을 명확히 제시하여 법적 안정성을 도모할 수 있을 것이기 때문이다.

 

나아가서 사실적시 명예훼손죄가 이른바 개인적 법익에 대한 죄로 분류됨에도 불구하고 실제에 있어서는 ‘정부정책’ 등에 대한 공적 관점의 비판을 이른바 공직자이면서 동시에 개인으로서의 지위를 가진 자에 대한 ‘공적인 사안’에 대한 비판으로 접근하는 것이 아니라 ‘한 개인’에 대한 사실적시 명예훼손으로 접근하여 구속수사를 하는 등 현재의 남용현상을 방지하는 데 일조할 수도 있을 것이다. 예컨대 박근혜 전 대통령을 비판하는 전단을 만들어 배포한 시민에 대해 검찰이 명예훼손으로 구속한 사례와 같은 경우를 억제하는데 도움이 될 것이다.

 

이외에도 사실적시 명예훼손죄가 가진 맹점으로 성범죄 피해자가 가해자의 실명을 공표하는 경우에 대해서까지 사실적시 명예훼손죄로 처벌받을 위험성이 없지 않다는 것이 지적되고 있다. 그러므로 현재의 사실적시 명예훼손죄에 대한 처벌규정은 폐지하거나 적어도 ‘사생활의 비밀’을 보호법익으로 하도록 명확하게 개정할 필요가 있다.

무엇보다도 형법상 범죄도 넓은 범주에서는 불법행위의 일종이나, 형사제재의 개입은 형법의 ‘최후수단성’에 비추어 볼 때 민사상 손해배상이나 행정제재 등 다른 수단에 의하여서는 해당 불법행위를 방지할 수 없는 불가피한 경우로 제한되어야 한다.

 

형사상 범죄성립에 대한 입증책임은 검사에게 있음이 원칙이다. 그렇다면 적시된 사실이 타인의 명예를 실추시킬만한 것인가에 대한 거증책임도 검사가 부담함이 논리에 부합한다. 그럼에도 불구하고 현재까지 사실적시 명예훼손죄에서 외적 명예의 보호정도에 대한 논의를 살펴보면 추상적 위험범으로서 보호해야 한다는 견해를 볼 수 있다.

이와 유사한 맥락에서인지 검찰을 비롯한 실무에서 해당 규정의 운용에 있어서는 적시된 사실이 허위이든 진실이든 – 물론 허위사실 적시에 의한 명예훼손이 중하게 처벌된다는 점에서 법정형에 있어서 차이가 있기는 하나 - 처벌한다는 점에 있어서는 기본적으로 동일하기에 적시된 사실이 진실인지 허위인지에 대해서는 면밀하게 다루지 않는다는 점이 비판의 대상이 되고 있다.

 

생각건대 이러한 판례의 태도는 사실적시 명예훼손죄의 보호법익으로서 외적 명예에 대한 보호의 정도를 추상적 위험범으로 파악하는 태도와 맥락을 같이한다고 판단된다. 왜냐하면 보호법익에 대한 보호의 정도를 추상적 위험범으로 파악한다는 의미는 추상적 위험범에 있어서는 ‘위험의 현실적인 발생’이 구성요건요소로 고려되지 않는다는 것이고, 이는 법관으로서는 법익에 대한 침해의 ‘위험성’이 실제 발생하였는지 여부를 심사할 필요가 없는 것이 되고, 규범의 수명자인 행위자도 법익 침해의 위험성에 대한 인식을 할 필요가 없다는 대로 귀결된다.

 

본 연구는 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 연혁과 그 외 공직선거법상 후보자비방죄 등 유사 관련규정에 대해 우선 소개하고 입법자가 제310조의 개별적 위법성조각사유를 두었음에도 불구하고, 현재의 사실적시 명예훼손죄가 근본적으로 품고 있는 문제점에 대해 분석하였다. 사실적시 명예훼손죄 규정에 대해 근본적으로 제기되는 의문은 해당 규정이 보호법익으로 삼는 외적 명예가 허명이라고 한다면, 과연 형벌이라는 가장 강력한 제재수단으로 보호함이 타당한가 즉 보호법익 자체에 대한 문제와 더불어 사실적시 명예훼손죄를 형법상 추상적 위험범으로서 해석하여 허명이라는 것을 심히 두텁게 보호할 가치가 있는가에 관한 것이다.

또한 사실적시 명예훼손죄가 개인적 법익에 대한 죄로 분류됨에도 불구하고, 실제에 있어서는 정부를 비롯한 공적 기관의 정책에 대한 비판을 예컨대 공적 기관으로서 대통령에 대한 비판이 아니라 개인에 대한 비판으로 접근하여 구속 수사하는 등의 남용현상이 적지 않게 보인다는 점 등도 문제로 지적되고 있다.

 

위에서 간략이 요약한 바와 같이 본 연구는 사실적시 명예훼손죄 규정이 실제 사례에의 적용과 해석에 있어서 제기되어 온 문제점에 대해 조사와 분석을 진행하였다. 그러므로 본 연구는 향후 사실적시 명예훼손죄에 대한 개정이나 폐지의 논의에 있어서 하나의 참고가 될 수 있을 것이다.

 

·                           색인어

·                           사실적시 명예훼손, 표현의 자유, 외적 명예, 허명, 사생활의 비밀,

 

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