『그런데 1995년 7월 검찰은 5·18 사건에 대하여 옐리네크의 '사실적인 것의 규범이론'을 인용하여 이른바 '성공한 내란'의 법리에 따라 "내란에 성공한 경우 새로운 정권이 출범한 현실을 인정하고, 그 정권형성의 기초가 된 내란행위에 대하여 사실의 규범력을 인정하여야 한다"고 하여 성공한 내란은 사법심사의 대상이 될 수 없다며 '공소권 없음' 불기소처분을 내린 바 있다.

이에 대하여 헌법재판소는 '평의'에서 "검찰은 국민이 대통령선거와 국민투표를 통해 내란정권을 승인하였다고 주장하는데, 당시 대통령선거와 제5공화국헌법에 대한 국민투표는 내란행위에 대한 진상이 은폐되고 계엄령하의 강압적인 분위기에서 이루어졌을 뿐만 아니라 국민의 의사를 정확히 반영할 수 없었던 대의기관에 의하여 이루어진 것이어서 이를 가리켜 국민이 자유롭게 그들의 주권적 의사를 결정할 수 있는 상태에서 내란행위에 대하여 승인을 한 것이라고 볼 수 없다. 더욱이 제5공화국은 1987년 6·10 민주항쟁이라는 국민의 저항에 의해 더 이상 유지되지 못하게 되었던 것이다"고 판시하였다(1995년 12월15일. 95헌마221등).

즉 헌법재판소의 태도는 옐리네크의 '사실적인 것의 규범이론'을 인정하더라도 내란행위에 대한 국민의 승인을 인정하기 어려우므로 5·18 내란행위가 규범으로 승화되었다고 보기 어렵고, 단지 국가기관의 기능이 회복된 후에는 사법심사가 예정되는 '사실'에 불과할 뿐이다라는 것이다.』

국내 헌법학자들이 전두환 대통령을 부정적으로 평가하는데, 헌법재판소야 오죽하겠습니까?

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