한국헌법학계에서 유명하신 권영성 교수님의 저서 중에서 "방어적 민주주의(防禦的 民主主義)"에 관련된 내용을 올립니다. 최근에 발간된 책이 아니므로 2005년판 책에는 다른 내용이 실려 있을 수 있습니다. 참고하시기 바랍니다. 다른 분께서 더 최신책의 내용을 올려주시면 더 큰 도움이 될 것입니다.
뒷부분에 나오는 국가보안법과 한총련 관련 판례와 제주 4. 3 사건 관련 판례를 관심있게 보셨으면 좋겠습니다.
------------------------------------------------------
權寧星 著, 補訂版, 憲法學原論[2002年版], 法文社, 2002년 9월 20일, p.84~90
제4항 防禦的 民主主義
Ⅰ. 防禦的 民主主義의 의의
방어적 민주주의(防禦的 民主主義)
[脚註. 방어적 민주주의는 독일어 streitbare Demokratie의 번역어로서, 논자에 따라 鬪爭的 혹은 戰鬪的 民主主義로 불리기도 한다. 독일에서도 streitbar 대신에 abwehrbereit . wehrhaft 혹은 wachsam 등으로 표현하는 학자가 없지 아니하다. 그러나 방어적 민주주의는 그 본질상 민주주의의 적에 대한 소극적 방어에 그치고 그에 대한 적극적 공격은 부인된다는 점에 비추어, streitbar와 그 번역어로서 防禦的이라는 표현이 민주주의의 접두어로서 적합한 것이라 생각된다.]
라 함은 民主主義의 이름으로 민주주의 그 자체를 파괴하거나 自由의 이름으로 자유의 체계 그 자체를 말살하려는 민주적. 법치국가적 헌법질서의 敵으로부터 민주주의가 자신을 효과적으로 방어하고 그와 투쟁하기 위한 자기 방어적. 자기수호적 민주주의를 말한다.
[脚註. Jesse, E., Streitbare Demokratie, Berlin 1980; Fromme, F.K., Die streitbare Demoktratie im Bonner Grundgesetz, in: Bundesministerium des Innern(hrsg.), Verfassungsschutz und Grundgesetz, Bonn 1981; Sattler, A., Die rechtliche Bedeutung der Entscheidung fur die streitbare Demokratie, 1982; Chang, Young-Soo(張永洙), Streitbare Demokratie: Begriff und Bedeutung im Grundgesetz der Bundesrepulik Deutschland und Moglichkeiten und Grenzen einer Ubertragung auf das Verfassungsrecht der Republik Korea, Frankfurt a. M., Diss. 1991 및 특히 張永洙, 憲法의 기본원리로서의 民主主義, 安岩法學 창간호(1993), 67~147면 참조. ]
Ⅱ. 防禦的 民主主義論의 전개
1. 防禦的 民主主義論의 등장
방어적 민주주의의 사상적 기원은 프랑스 혁명 당시의 생 쥐스트(Saint Just)의 「자유의 적에게는 자유가 없다」라는 명제에서 구하고 있지만, 현대적 의미의 방어적 민주주의론은 민주주의의 相對主義的 價値中立性에 대한 自制論 내지 한계이론으로서 1930년대 후반에 와서 등장하였다.
[脚註. 상대주의적 민주주의가 극단적인 것이 될 경우, 국가는 寬容의 원리에 따라 모든 정치적 입장에 대하여 中立을 고수해야 하고, 어떠한 정치세력이든 다수의 지지를 획득하기만 하면 집권할 수 있게 되고 어떠한 정책도 채택할 수 있게 된다. 독일의 경우에는 다수의 지지를 얻어 나치즘체제가 등장하고 그 결과 바이마르 공화국의 민주공화제까지 파괴해버린 역사적 체험이 있다.]
1930년대 독일에서는 민주주의를 형식적 민주주의로 이해하여, 민주주의를 다수에 의한 의사결정이라는 형식적 원리로만 인식하고, 민주주의의 불가침적 내용이나 진정한 가치에 관해서는 관심을 두지 않았었다. 그로 말미암아 나치스의 집권과 바이마르 공화국의 붕괴로 이어지는 과도기에 민주주의가 스스로의 존립을 유지하기 위해서는 민주주의의 價値相對主義的 관용(寬容)을 지양하고 자신을 수호하기 위한 어떠한 방어책을 강구하지 않으면 아니된다는 요청에 따라 방어적 민주주의론이 주창되었다. 그 최초의 시도가 1930년대 말부터 칼 뢰벤쉬타인
[脚註. K. Loewenstein은 1937년 The American Political Science Review, Vol. 31에 Militant democracy and Fundamental Rights라는 논문을 발표하였다.]
이나 칼 만하임
[脚註. Manheim, K., Diagnosis of Our Time, 1943, p. 4 ff. ]
등에 의하여 주창된 전투적(戰鬪的) 民主主義論(militant democracy)이다.
2. 立法例
제2차 대전 이후 독일연방공화국은 상대주의적 민주주의의 허점을 이용하여 집권한 나치스에 의하여 바이마르 공화국이 붕괴된 헌정사적 체험 때문에 방어적 민주주의를 실정제도로서 그 기본법에 기본권 상실제(基本權 喪失制)와 위헌정당 강제해산제를 도입하였다.
基本權 喪失制라 함은 특정인이나 특정조직이 헌법적 질서를 파괴하기 위한 오도된 목적으로 기본권을 악용하는 경우에, 헌법재판에 따라 헌법상 보장된 일정한 기본권을 그들에 한하여 喪失시킴으로써 헌법적 질서의 적으로부터 헌법을 수호하려는 제도를 말한다. 독일기본법 제18조는 「表現의 자유, 특히 출판의 자유, 교수의 자유, 집회의 자유, 결사의 자유, 신서. 우편. 전신. 전화의 비밀, 재산권 또는 망명자비호권(亡命者庇護權)을 자유민주적 기본질서를 공격하기 위하여 남용하는 자는 이러한 기본권을 상실한다. 상실과 그 정도는 연방헌법법원에 의하여 선고된다 」라고 규정하고 있다.
政黨强制解散制(Parteiensverbot)라 함은 민주주의 그 자체를 폐제할 목적으로 결성하거나 활동하는 헌법 적대적이고 반민주적 정당을 일정한 헌법소송절차를 거쳐 강제해산시키는 제도를 말한다. 이 제도는 정당의 형태로 조직된 憲法의 敵을 사전 예방적. 사후진압적 차원에서 제거하기 위한 방어적 민주주의를 위한 수단중의 하나이다. 독일기본법은 정당의 민주적 활동을 헌법적 차원에서 고도로 보장하면서도, 제21조 제2항에서는 「정당의 목적이나 당원의 활동으로 자유민주적 기본질서를 침해 내지 폐제하려 하거나 독일 연방공화국의 존립을 위태롭게 하는 정당은 위헌이다. 그 위헌 여부는 연방헌법법원이 판단한다」라고 하여 위헌정당의 강제해산제를 채택하고 있다.
3. 判例
방어적 민주주의론은 그 후 독일연방헌법법원의 일련의 판례를 통해 확인되고 구체화되었다. 그 최초의 판례가 1952년 10월 23일의 社會主義國家黨(SRP)에 대한 위헌판결이다.
[脚註. 연방헌법법원이 위헌 여부를 심사하던 중에 SRP는 자진해산하였다. 그러나 자진해산이 위헌결정의 효력에는 영향을 미치지 못하였다. 위헌정당 해산결정으로 SRP의 소속 의원은 의원직을 상실하게 되고, 그 대체 정당은 금지되었으며, 소유재산은 몰수되었다(BVerfGE 2, 1). ]
연방헌법법원은 SRP의 강령과 활동에 대하여 SRP는 ㈀ 그 목적이 자유민주주의의 본질적 내용을 이루는 복수정당제를 부인하는 것이고, ㈁ 당내조직과 그 운영이 자유민주주의에 반하는 指導者原理에 기초하고 있는 것이며, ㈂ 당원의 활동이 인간의 존엄과 가치를 비롯하여 그 밖의 기본권을 경시하고 있다는 점 등을 이유로, 기본법 제21조 제2항의 구성요건을 충족하는 위헌정당으로 규정하고 강제해산을 선고하였다.
SRP의 위헌 판결을 통하여 확인된 방어적 민주주의를 이론적으로 보다 체계화한 것이 1956년 8월 17일의 독일공산당(KPD)에 대한 위헌판결이다. 연방헌법법원에 의하면, KPD는 자유민주적 기본질서를 파괴하려는 정당이므로 공무원 등이 이에 가입하여 활동하는 것은 그들의 국가에 대한 忠誠義務와 일치하지 아니하며, KPD의 정강(政綱)은 연방공화국의 헌법적 질서에 대한 명백한 도전으로 간주되었다. 결국 연방헌법법원은 KPD에 대하여 기본법 제21조 제2항의 가치 구속적, 가치 지향적 민주주의에 반하는 위헌정당이므로 해산되어야 하고, 그 대체조직도 결성할 수 없으며 재산은 몰수한다는 결정을 내렸다. [脚註. BVerfGE 5, 85] 방어적 민주주의는 그 후 70년대에 와서 연방헌법법원의 軍人判決
[脚註. 1970년 2월 18일의 軍人判決(Soldatenbeschluß: 연방헌법법원은 「독일연방공화국은 국민들에게 자유민주적 질서를 방어할 것을 기대하고 있으며, 이 자유민주적 질서를 반대하기위한 목적으로 기본권을 남용하는 것을 용납하지 아니하는 민주국가인바, 방어적 민주주의의 원칙은 연방군대 내부에서도 타당하다」고 판시하였다(BVerfGE 28, 36).]
, 도청판결(盜聽判決)
[脚註. 1970년 12월 15일의 盜聽判決(Abhor-Urteil): 독일 연방헌법법원은 1968년에 제정된 盜聽法 (Abhorgesetz)에 대하여 「事前通告排除는 국가의 존속과 자유민주적 기본질서의 수호를 위하여 국민이 당연히 수인해야 하는 것으로, 당사자에 대한 사전통고가 배제되고 법원에 의한 사법적 심문절차가 부인되고 있다는 것만으로 法治國家의 原理가 침해되었다고 볼 수 없고, 사후심사의 관할기관도 법원에서 의회로 변경된 것에 불과하므로, 여전히 국가기관 상호간의 견제와 균형이 충분히 이루어지고 있다」는 점 등을 이유로 基本法改定法律(GG §10②)과 그에 근거한 監聽法은 합헌이라고 판결하였다(BVerfGE 30, 1).]
, 急進主義者判決
[脚註. 1975년 5월 22일의 急進主義者判決(Radikalenbeschluß: 연방헌법법원은 「모든 공직자는 기본법상의 가치질서에 구속되므로, 자유민주적. 사회국가적. 법치국가적 질서를 거부하거나 이에 저항하는 자를 공직에 취임시켜서는 아니되며, 국가에 봉사하려는 자는 국가는 물론 국가의 헌법적 질서를 비방하거나 공격하여서는 아니된다」고 결정하였다(BVerfGE 39, 334) ]
등을 통해 거듭 확인되었다.
이와는 달리 기본권상실제는 구체적 사건에서 실제로 적용된 예가 없다. 지금까지 2건의 提訴가 있었으나 모두 각하되었다. [脚註. BVerfGE 11, 282 f.; 38, 23 ff 참조]
Ⅲ. 防禦的 民主主義의 성격과 기능
방어적 민주주의는 첫째, 민주주의 또는 기본권을 일정한 가치질서와 결부시키는 특별한 가치관에서만 수용할 수 있는 이론으로서 민주주의와 기본권의 본질을 수호하는 기능을 한다. 민주주의를 어떠한 내용의 가치질서로도 채울 수 있는 것으로 인식하는 상대주의적 가치관에서는 방어적 민주주의를 수용할 여지가 없다. 방어적 민주주의는 價値拘束的. 價値指向的 民主主義觀의 산물이며, 이 때 수호할 가치가 있는 민주주의의 실질적 가치는 국민주권. 자유. 평등. 정의 등이라 할 수 있다. 둘째, 방어적 민주주의는 민주국가에서 헌법의 최고법규성과 규범성을 보장하기 위하여 헌법에 대한 敵對的 시도로부터 헌법을 사전 예방적으로 수호하는 기능을 한다.
Ⅳ. 防禦的 民主主義의 한계
방어적 민주주의를 긍정한다 할지라도 이를 지나치게 확대 적용할 경우에는 오히려 진정한 민주주의나 정당국가의 원리를 저해할 위험이 없지 아니하다. 그러므로 방어적 민주주의에도 일정한 한계가 있는 것으로 보아야 한다.
첫째, 방어적 민주주의는 사이비민주주의 혹은 민주주의의 적으로부터 진정한 민주주의를 수호하기 위한 헌법수호의 수단을 의미하기 때문에, 민주주의의 본질 그 자체를 침해하는 것이어서는 아니 된다. 민주주의의 본질적 침해는 그것이 곧 민주주의의 파괴이고 민주주의의 自己否定을 의미하는 것이다.
둘째, 민주주의도 헌법원리의 하나에 불과하기 때문에, 방어적 민주주의의 명분 하에 국민주권. 법치국가. 사회국가. 평화국가의 원리 등 그 밖의 헌법원리의 본질을 침해하는 것이어서는 아니된다. 더욱이 방어적 민주주의는 민주적. 법치국가적 질서를 수호하려는 제도적 장치이므로, 그것이 민주주의의 구현을 위한 필수적 기본권인 政治的 基本權 등을 부당하게 제한하기 위한 수단으로 악용되어서는 아니된다.
셋째, 방어적 민주주의는 어디까지나 소극적. 방어적인 것이어야 하고 적극적인 것이거나 공격적인 것이어서는 아니된다. 방어적 민주주의를 위한 국가적 개입과 제한도 過剩禁止의 원칙에 따라 필요최소한에 한정되어야 한다.
Ⅴ. 韓國憲法과 防禦的 民主主義
1. 한국헌법에 있어서 防禦的 民主主義의 수용
우리 헌법은 방어적 민주주의의 구현을 위한 구체적인 제도의 하나로서 반민주적 정당의 강제 해산제를 규정하고 있으나, 기본권상실제는 수용하고 있지 아니하다.
⑴違憲政黨의 강제해산제도
헌법 제8조 제4항이 「정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다」라고 규정하고 있는 것은 우리 헌법의 민주주의가 방어적 민주주의임을 시사하는 것이라 할 수 있다.
⑵基本權의 제한사유
방어적 민주주의의 채택은 또한 민주주의의 본질을 침해하는 행위를 규제할 수 있음을 뜻하는 것이다. 그러므로 민주공화제적 국가의 안전보장이나 그 질서(민주적 질서 포함)유지를 이유로 기본권을 제한할 수 있음을 규정한 헌법 제37조 제2항도 개인 또는 단체가 민주주의를 부정하는 경우에 그 기본권제한을 정당화할 수 있는 근거가 된다는 의미에서 방어적 민주주의를 수용한 규정이라 할 수 있다.
2. 判例
우리나라에서는 정당이 그 목적이나 활동이 반민주적이고 헌법적대적이라는 이유로 강제 해산된 예가 없다. 그러나 헌법재판소와 법원은 일련의 國家保安法違反事件에서 자유민주주의를 헌법의 최고이념으로 규정하면서
[脚註. 헌재 1991. 3. 11. [91 헌마 21], 헌판집 3권, 91[103]면.]
이를 수호하기 위한 수단으로서의 방어적 민주주의론을 수용하고 있는 것으로 볼 수 있다.
대법원은 「헌법이 보장하고 있는 思想의 자유나 헌법이 천명하고 있는 平和統一의 원칙과 國際平和主義는 자유민주적 기본질서라는 대전제하에서 추구되어야 하는 것이므로, 아직도 북한이 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가보안법이 北韓을 반국가단체로 본다고 하여 헌법이 보장한 사상의 자유나 헌법이 천명한 평화통일의 원칙 및 국제 평화주의 등의 원칙과 모순되는 법률이라고 볼 수 없다」고 판시하였고
[脚註. 1992. 8. 18. 大判 92도 1244; 1992. 8.14. 大判 92도 1211 등 참조]
, 제5기 한총련은 반국가단체인 북한의 대남적화통일노선에 부합하는 폭력혁명노선을 채택함으로써 그 활동을 찬양, 고무, 선전하며 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 단체로서 국가보안법 제7조 소정의 이적단체에 해당한다」고 설시하였다
[脚註. 1998. 7. 24. 大判 98도 1395.].
헌법재판소도 구 국가보안법 제7조 제1항. 제5항에 대한 위헌심판에서 「국가보안법 제7조 제1항과 동조 제1항을 요건으로 하고 있는 동조 제5항은 각 그 소정 행위가 “국가의 존립. 안전을 위태롭게 하거나 自由民主的 基本秩序에 위해를 줄 명백한 위험성이 있는 경우”에 적용된다고 할 것이므로, 이와 같은 해석 하에서는 헌법에 위반되지 아니한다」라고 하였고
[脚註. 헌재 1990. 4. 2. (89 헌가 113), 헌판집 2권, 49 (66)면 등.]
, 1991년 5월의 개정 국가보안법 제6조 제1항, 제7조 제1. 3. 5항, 제8조 제1항 등에 대해서는 「개정 후의 국가보안법 조항들의 규정 내용은 ‘각 그 구법규정과 대비해 보면’ 모두 “국가의 존립. 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가됨으로써 그 동안 개념의 다의성과 적용범위의 광범성으로 인하여 제기되었던 위헌적 요소가 제거되었다고 볼 수 있으므로 헌법에 위반되지 아니한다」라고 하여
[脚註. 헌재 1997. 1. 16. [92 헌바 6 등(병합)].]
방어적 민주주의를 전제로 한 한정합헌결정을 내리고 있다.
[脚註. 判例: 자유민주적 기본질서를 부정하며, 인민민주주의를 지향하는 북한 공산정권을 지지하면서 미군정기간 공권력의 집행기관인 경찰과 그 가족, 제헌의회의원선거 관련인사. 선거종사자 또는 자신과 반대되는 정치적 이념을 전파하는 자와 그 가족들을 가해하기 위하여 무장 세력을 조직하고 동원하여 공격한 행위까지 무제한적으로 포용하는 것은 우리 헌법의 기본원리인 자유민주적 기본질서와 대한민국의 정체성에 심각한 훼손을 초래한다. 이러한 헌법의 지향이념에다가 제주 4. 3 특별법이 제정된 배경 및 경위와 동법의 제정 목적, 그리고 동법에 규정되고 있는 ‘희생자’에 대한 개념인식을 통하여 보면 수괴급 공산무장병력지휘관 또는 중간간부로서 군경의 진압에 주도적. 적극적으로 대항한 자, 모험적 도발을 직. 간접적으로 지도 또는 사주함으로써 제주 4. 3 사건 발발의 책임이 있는 남로당 제주도당의 핵심간부, 기타 무장 유격대와 협력하여 진압 군경 및 동인들의 가족, 제헌선거관여자 등을 살해한 자, 경찰 등의 가옥과 경찰관서 등 공공시설에 대한 방화를 적극적으로 주도한 자와 같은 자들은 ‘희생자’로 볼 수 없다(헌재 2001. 9. 27. [2000 헌마 238 등 (병합)]). ]
|
|
