한국헌법학계에서 유명하신 허영 교수님의 저서 중에서 "방어적 민주주의(防禦的 民主主義)"에 관련된 내용을 올립니다. 최근에 발간된 책이 아니므로 2005년판 책에는 다른 내용이 실려 있을 수 있습니다. 참고하시기 바랍니다. 다른 분께서 더 최신책의 내용을 올려주시면 더 큰 도움이 될 것입니다.
* 밑부분에 언급된 ⑵ 憲法外的 保護手段의 1) 刑事法的 保護 手段, 2) 行政法的 保護手段 만이라도 최소한 잘 작동이 된다면 우리나라가 이처럼 어렵고 힘들지 않을텐데요. 아쉽네요.
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許營 著, 新2版 韓國憲法論[2002年版], 博英社, 2002년 2월 15일, p.89~92.
Ⅱ. 上向式憲法侵害에 대한 保護手段
헌법침해는 국가권력에 의해서 하향식으로 이루어지는 것이 보통이지만 ‘特定한’ 국가의 존재형식을 무너뜨리려는 개인 내지는 단체(헌법질서의 적)에 의해서 상향식으로 이루어지는 경우도 생각할 수 있다. 이와 같은 헌법질서의 적에 의한 상향식헌법침해에 대한 보호수단으로서는 憲法內在的 保護手段과 憲法外的 保護手段을 들 수 있다.
⑴ 憲法內在的 保護手段
헌법의 적에 의한 헌법침해를 효과적으로 대항하기 위해서 헌법 스스로 일정한 보호수단을 마련하는 경우가 있는데 이것을 憲法內在的 保護手段이라고 말한다. 헌법 내재적 보호수단으로는 기본권의 失效制度와 違憲政黨解散制度를 들 수 있다. 이 두 제도는 모두 防禦的 民主主義理論
[脚註. ‘防禦的 民主主義’ 내지 ‘鬪爭的 民主主義’의 이론에 관해서 상세한 것은 拙著, 前揭書, 121면 각주31) 소개문헌 참조할 것]
에 그 바탕을 둔 것으로서, 민주주의제도가 민주주의 그 자체를 파괴하기 위한 수단으로 악용되는 것을 막고 헌법적 자유에 의해서 오히려 자유권 그 자체가 말살되는 것을 방지하기 위한 제도적 보장이다. 다시 말해서 ‘民主主義’의 이름으로 민주주의 그 자체를 공격하거나 ‘自由’의 이름으로 자유 그 자체를 말살하려는 헌법질서의 적을 효과적으로 방어하고 그와 투쟁하기 위한 것이 바로 방어적 내지 투쟁적 민주주의이다.
따라서 방어적 민주주의는 민주주의나 자유권을 일정한 가치와 결부시켜 이해하는 가치적 헌법관에서만 생각할 수 있는 論理形式이다. 민주주의나 자유권을 어떤 내용의 가치질서로도 채울 수 있다고 생각하는 상대주의적 헌법관의 입장에서는 방어적 민주주의이론은 그 이론적 근거를 상실할 수밖에 없다. 방어적 민주주의를 혹은 ‘鬪爭的 民主主義’라고 부르는 이유도 민주주의에 내포된 일정한 가치질서를 스스로 지키기 위해서 투쟁적인 보호수단을 스스로 마련해 놓고 있기 때문이다. 따라서 基本權의 失效制度나 違憲政黨解散制度는 민주주의적 자유와 결부되고 있는 특정한 가치질서를 스스로 지키기 위한 방어적. 투쟁적 자기보호수단이라고 볼 수 있다.
1) 基本權의 失效制度
基本權의 失效란 헌법적 가치질서를 제거하기 위한 그릇된 목적으로 기본권을 행사하는 구체적 경우에 헌법 소송 절차에 따라 헌법이 보장하고 있는 일정한 기본권을 특정인 또는 특정 단체에 대해서만 실효시킴으로써 헌법질서가 헌법의 적에 의해서 상향식으로 침해되는 것을 방지하기 위한 제도를 말한다. 예를 든다면 獨逸基本法(제18조)이 이 제도를 명문으로 규정하고 있다. 하지만 기본권의 실효제도는 대부분 개개인의 기본권주체를 그 대상으로 하기 때문에 違憲政黨解散制度에 비해서 실효성이 적은 것이 사실이다.
2) 違憲政黨解散制度
㈎ 違憲政黨解散制度의 順機能
違憲政黨解散制度는 헌법적 가치질서를 제거하거나 침해할 목적으로 조직되거나 활동하는 정당을 헌법소송절차에 따라 해산시킴으로써 정당의 형식으로 조직된 헌법의 적으로부터 오는 상향식 헌법침해를 방지하기 위한 헌법 내재적 헌법보호수단이다. 예를 들면 우리나라 헌법
[脚註. 제8조 제4항, 제89조 제14호, 제111조 제1항 제3호, 제113조 제1항 참조]
과 獨逸基本法(제21조 제2항)이 이 제도를 규정하고 있다.
基本法의 失效制度가 주로 조직되지 않은 개별적인 헌법의 적을 그 대상으로 하는데 반해서, 違憲政黨解散制度는 정당의 형식으로 조직된 헌법의 적을 그 대상으로 하고 있다. 조직된 헌법의 적이라 할지라도 그 조직 형식이 정당이 아니고 단순한 법인, 조합 내지는 단체의 성격을 띤 경우에는 정당을 대상으로 하는 憲法內在的 保護 手段이 적용되지 않고 다음에 설명하는 憲法外的 保護 手段으로서의 형사법적 또는 행정절차상의 보호수단에 의해서 규제되기 마련이다.
㈏ 違憲政黨解散制度의 逆機能
정당 국가적 헌법질서를 마련해 놓고 있는 나라에서는 헌법의 실현에 정당의 활동이 불가결한 것이기 때문에 위헌정당해산제도는 특히 신중을 기해서 불가피한 최소한의 경우에만 활용하는 것이 바람직하다고 할 것이다.
[脚註. [獨逸判例] 獨逸基本法 아래에서 지금까지 두 건의 違憲政黨解散判決이 있었다. Vgl. BVerfGE 2, 1(사회주의제국당 위헌판결); 5, 85; 6, 300(독일공산당 위헌판결]]
따라서 위헌정당해산제도가 야당을 탄압하기위한 수단으로 악용되는 일이 있어서는 아니 됨은 물론이다. 바로 여기에 위헌정당해산제도의 제도적 한계가 있다. ‘自由란 본래 생각을 달리하는 사람의 自由’를 뜻하는 것이기 때문에 생각을 달리하는 사람들이 모여서 조직한 야당을 헌법보호의 구실 아래 함부로 해산시킨다고 하는 것은 결국 자유를 부인하는 결과가 된다. 사실상 국가의 특정한 존립형식 내지는 민주적 기본질서를 파괴할 목적으로 조직되거나 활동하는 정당을 식별해내는 것은 매우 어려운 과제가 아닐 수 없다. 또 헌법의 적인 위헌 정당을 식별해 냈다 하더라도 그 정당이 거의 무의미한 정당인 경우에는 그 정당을 해산시킴으로 인해서 별로 얻는 바가 없다고 할 것이다. 반면에 헌법의 적인 위헌정당이 이미 깊이 뿌리를 내리고, 많은 동조자를 얻은 경우에는 이를 해산시키는 것만으로 헌법 보호의 목적을 달성하기가 어렵다고 볼 수 있다. 바로 이 점에 위헌정당해산제도가 지니고 있는 제도적인 어려움이 있다.
⑵ 憲法外的 保護手段
헌법의 적에 의한 헌법침해에 대항하기 위한 헌법보호수단을 모두 헌법 스스로 규정할 수 없는 것이기 때문에 일반 법률도 많은 헌법보호수단을 규정하고 있다. 이처럼 일반 법률에 의한 헌법보호의 수단을 헌법외적 보호수단이라고 한다. 헌법외적 보호수단은 다시 형사법적 보호수단과 행정법적 보호수단으로 나눌 수 있다.
1) 刑事法的 保護 手段
형법 또는 이에 준하는 법률이 정하는 형벌적 방법에 의해서 헌법의 적으로부터 헌법을 보호하는 것이 刑事法的 保護 手段이다. 특별히 헌법보호법을 따로 만드는 경우도 있으나, 일반형사법에 헌법침해에 대한 구성요건과 그 처벌방법을 규정할 수도 있다. 우리나라 형법상의 內亂罪(제87조). 外患罪(제92조)는 그 예이다. 또 우리나라의 國家保安法도 헌법질서의 침해에 대항하기 위해서 제정된 법률이라고 볼 수 있다.
2) 行政法的 保護手段
警察權을 비롯한 行政權을 발동해서 헌법질서를 보호하는 것을 말한다. 형사법적 보호수단이 주로 司法作用에 의한 헌법의 보호라면, 行政法的 保護手段은 주로 행정작용에 의해서 헌법을 보호하는 것이다.
우리나라의 공무원 임용시에 실시되는 身元照會制度, 각종 사회단체로부터 그 설립. 변경. 해산신고를 받음으로써 사회단체의 조직과 활동상황을 지속적으로 파악하고자 하는 것 등은 모두 행정작용에 의해 헌법질서를 보호하려는 의도가 함께 작용하고 있다고 볼 수 있다.
행정법적 보호수단은 다시 內向的 保護手段과 外向的 保護手段으로 나눌 수 있는데 전자는 주로 국내적인 헌법의 적을 행정작용으로 대처하는 것이고, 후자는 외국 내지 국외단체와 연결을 맺고 있는 헌법의 적을 정보 활동적 방법에 의해서 대처하는 것을 뜻한다.
행정법적 보호수단은 당연히 法的 根據가 있는 경우에만 허용되지만 각종 警察權의 발동이 보여주듯이 대개가 국민의 자유와 권리를 침해하는 정도가 크기 때문에 이에 대한 권리구제수단이 특별히 광범위하고 실효성 있게 보장되어 있지 않으면 아니된다. |
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